中华人民共和国最高人民法院

民事调解书

（2003）民三终字第4号

上诉人（原审被告）：江西南昌某制药厂，住所地：***。

法定代表人：罗某，该厂厂长。

委托代理人：高翔，江西人民律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杭州某药业集团有限公司，住所地：***。

法定代表人：竺某，该公司董事长。

委托代理人：裘子良，浙江钱江律师事务所律师。

委托代理人：李利，安徽润天律师事务所律师。

上诉人江西南昌某制药厂（以下简称甲药厂）因与被上诉人杭州某药业集团有限公司（以下简称乙药业集团）商标侵权纠纷一案，不服安徽省高级人民法院2002年11月5日作出的（2001）皖民初字第03号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员董天平担任审判长、审判员于晓白、王永昌参加的合议庭，公开审理了本案，书记员李剑担任记录。本案经合议庭评议，现已审理终结。

原审法院经审理认定：1987年，杭州民生药厂向国家工商行 政管理总局商标局（以下简称国家商标局）提出“21金维他”商标注册申请，经国家商标局核准并获注册。2000年12月7日，该商标注册人变更为乙药业集团。“21SUPER－VITA”亦经国家商标局核准注册商标；乙药业集团是“21SUPER－VITA”商标注册人。

1998年，“21金维他”被收入《中国药品标准品种汇编》和《江西省药品标准汇编》。2000年5月22日，国家药品监督管理局在（2000）国药标字XG－005号国家药品标准（药典、国家标准）颁布件中规定，乙药业集团生产的通用名为“多维元素片（21）”的药品，使用商品名为“21金维他”；甲药厂生产的通用名为“多维元素片（21）”的药品，使用商品名为“桑海金维”，该规定自2000年7月1日起实行。嗣后，甲药厂在药品包装装潢和标签上仍使用“ 21 SUPER－VITA金维他”字样，并标有“桑海”注册商标。

甲药厂在其药品上使用“21金维他”和“21SUPER－VITA”系经江西省卫生厅、江西省药品监督管理局批准。

2002年7月27日，甲药厂以“21金维他”、“21SUPER－VITA”商标注册不当，向国家商标评审委员会提出撤销申请，已被受理。

2001年10月30日，乙药业集团以甲药厂侵犯其商标权为由向原审法院起诉，请求判令甲药厂赔偿因侵犯其注册商标专用权造成的经济损失500万元。甲药厂答辩称：“21金维他”是药品通用名称。甲药厂经批准生产收入《中国药品标准品种汇编》所载品种“21金维他”，符合法律及有关药政法规规定。甲药厂使用的商标是经国家商标局核准注册的“桑海”商标。生产、销售桑海牌“刘金维他”不构成商标侵权也是江西省三级人民法院判决所确定的事实。此外，乙药业集团在药品包装上的商标与其经国家商标局核准注册商标不一致，即未经注册就加注册标记，属于冒充注册商标行为。请求驳回乙药业集团的诉讼请求。

原审法院经审理认为：根据商标法的规定，经商标局核准注册的商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。任何公民或法人未经商标专用权人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，即构成侵犯注册商标专用权的行为。乙药业集团是中文“21金维他”和英文“21SUPER－VITA”商标的注册商标权人，其注册商标专用权受法律保护。

“21金维他”注册商标系乙药业集团经过多年生产活动创造出的品牌。商标的授权与维持以及撤销须依照法定程序，由有权机关进行界定。在商标侵权民事诉讼中，受诉法院不得迳行对商标权人的商标效力或是否属于不当注册作出认定，应以诉讼时的法律状态为准。本案中，乙药业集团的中文“21金维他”注册商标至今仍在有效期内。因此，乙药业集团为维护其注册商标的合法权益而提起的诉讼，不因甲药厂提出撤销注册商标“21金维他”、“21SUPER-VITA”的申请已被国家商标评审委员会受理而受影响。

甲药厂在其制售药品的包装装潢和标签上使用“21 SUPER－VITA金维他”字样，虽然经过有关药品行政管理部门批准，但有关药品行政管理部门的许可，仅是一种行业管理的具体行政行为，不具有许可他人使用注册商标的效力。由于商标权对商标权人而言是一种绝对权，除非依照法定程序或者符合法定条件，该权利不因任何行政决定、命令等行政行为而丧失。因此，甲药厂制售“桑海”牌“21 SUPER－VITA金维他”药品，虽然履行了相关行政手续，但不能以此对抗乙药业集团的商标专用权。国家药品监督管理局（2000）国药标字XG－005号国家药品标准（药典、国家标准）颁布件作为行政规章，可以作为本案的参考依据。乙药业集团遵照该颁布件所界定的时间，维护其注册商标合法权益的理由正当，应予支持。甲药厂以其使用的药品商品名称已经过有关的药品行政管理部门批准，从而认为该名称为药品的通用名称的抗辩理由不能成立。

乙药业集团主张销售“21金维他”药品给其造成经济损失3517090元，是根据甲药厂销售“21金维他”每瓶价格为7元，乙药业集团销售“刀金维他”每瓶价格为17.70元，二者的差价为10.70元计算得出。乙药业集团主张的上述经济损失，不符合现行《商标法》第五十六条第一款和最高人民法院有关司法解释的规定，不予采信。对于乙药业集团支付的10.3万元的律师费用，因缺乏相关合同印证，故亦不予采信。

综上，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条，《中华人民共和国商标法》第十一条第（二）款、第五十六条第（二）款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（七）项以及最高人民法院有关司法解释的规定，判决：甲药厂赔偿乙药业集团经济损失50万元（在判决生效后10日内履行完毕）。案件受理费35010元、财产保全费5000元，共计40010元。由乙药业集团负担8002元，甲药厂负担32008元。

甲药厂不服一审判决向本院上诉称：1、一审判决没有认定乙药业集团注册的“21金维他”和“21SUPER－VITA”因违反《商标法》和《药品管理法》关于商品的通用名称不能作商标的规定是不合法的。2、乙药业集团的药品包装是其将多个注册商标自行组合而成的，根据商标法规定属于假冒商标，故认为甲药厂的包装与乙药业集团的包装近似构成侵权是不对的。3、甲药厂不构成侵权，有江西省高级人民法院的判决认定。请求撤销一审判决，驳回乙药业集团的诉讼请求。

乙药业集团答辩称：1、乙药业集团的中文“21金维他”至今仍在有效期内，因此，乙药业集团为维护其注册商标的合法权益而提起诉讼，不因甲药厂提出注册不当商标“用金维他”、“21SUPER－VITA”的申请已被国家商标评审委员会受理而受影响。2、乙药业集团的包装标识有没有注册，是否违法，不是本案应审理的问题。3、甲药厂提到的江西省高级人民法院的判决与本案无关联性。请求维持原判。

本案在二审审理过程中，经本院主持调解，双方当事人经协商自愿达成如下协议：

一、鉴于甲药厂在其产品上一直使用自己的“桑海”牌商标，且已停止在其产品上使用“21金维他”、“21SUPER－VITA”字样，乙药业集团认可甲药厂关于其不侵犯乙药业集团商标权的主张，并就本案涉及的事实和行为等，明确放弃向甲药厂追究侵犯商标权责任的权利。

二、乙药业集团同意向已经立案查处甲药厂相关行为的工商行政管理机关出具书面函，告知双方纠纷已达成和解的事实（需附本调解书），请求该机关相应作出不予处罚的决定；对于甲药厂已经提起行政诉讼的，请求该行政机关根据双方已经和解的事实变更行政决定并与甲药厂撤诉同步进行。乙药业集团有责任配合甲药厂解决行政查处和行政诉讼中行政机关与甲药厂的沟通谅解。

三、甲药厂在本调解书送达生效后10日内，向国家商标评审委员会申请撤回对“21金维他”及“21SUPER－VITA”商标注册不当要求撤销该两项商标权的请求。

四、双方同意彼此之间的纠纷彻底和解，将来对本案涉及的任何问题不发表任何不利于对方的言论。

五、鉴于双方彻底和解，乙药业集团曾经为解决纠纷花费了一定的开支，为表示和解诚意，甲药厂同意支付乙药业集团70万元补偿费，于本调解书送达生效后10日内将该笔款汇至最高人民法院帐户，乙药业集团收到最高人民法院款到通知起，开始全面履行本协议。

六、本案一、二审诉讼费分别按预交自行承担。

上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。

本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。

审 判 长 董天平

审 判 员 王永昌

审 判 员 于晓白

二○○三年四月十日

书 记 员 李 剑