广东省广州市中级人民法院

民事判决书

(2010)穗中法民三初字第433号

原告：广州饮食服务企业集团有限公司，住所：广东省广州市越秀区中山六路46号。

法定代表人：陈小红，常务副总经理。

委托代理人：黄添顺、邓柏涛，均为广东岭南律师事务所律师。

被告：广州市西关世家园林酒家有限公司，住所：广东省广州市荔湾区龙津西路155号荔湾湖公园小翠湖东岸。

法定代表人：何溢洪，董事长。

委托代理人：邢益强、蒋昌有，均为广东环球律师事务所律师。

原告广州饮食服务企业集团有限公司诉被告广州市西关世家园林酒家有限公司商标使用许可合同纠纷一案‘‘本院受理后‘‘依法组成合议庭‘‘公开开庭进行了审理。原告委托代理人黄添顺、邓柏涛，被告委托代理人邢益强、蒋昌有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：我方是莲香楼系列商标和老字号品牌的所有人。2006年广州市荔湾区人民政府国有资产监督管理局（下称荔湾区国资局）通过公开挂牌转让的方式将广州市莲香楼有限公司99%的股权公开转让，但莲香楼系列商标的使用权不包含在本次产权交易标的中，受让人必须向我方缴纳商标使用费。使用费标准根据广州市人民政府国有资产监督管理委员会（下称广州市国资委）16号批复定为每年137万元，每年递增3%。之后，被告成功受让“莲香楼”99%的股权，并于2006年9月1日与荔湾区国资局签订《股权交易合同》。合同签订后，被告一直使用莲香楼商标及老字号品牌进行经营，但并没有按照约定按时足额向我方支付商标使用费，期间虽经我方多次催讨均未果。我方认为，被告的行为已经构成违约，严重损害了我方的合法权益。故请求法院判令：1、被告向原告支付2010年9月1日前积欠的商标使用费合计人民币25.1568万元（其中07-08年度欠4.11万元，08-09年度欠8.3433万元，09-10年度欠12.7035万元）；2、判令被告自2010年9月1日起以每年154.1946万元为基数，每年递增3%的商标使用费标准继续履行合同；3、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称：1、我方不是莲香楼系列商标的使用人，使用人是广州市莲香楼有限公司。2、我方与原告从未约定商标使用费的数额及交付时间。3、广州市国资委16号批复是对荔湾区国资局的内部批复，对我方没有约束力。且我方是在股权交易开标后至双方签订《股权交易合同》前才知道有该批复，但我方从未表示接受。4、根据《股权交易合同》，我方认为莲香楼系列商标使用费总值是900万元。正是基于这种理解，我方为顾全大局已经按照每年137万元交纳了2010年9月1日前的商标使用费，但并不代表我方同意广州市国资委16号批复所确定的支付标准。综上，原告的诉请缺乏合同依据，我方不构成违约。请求驳回原告全部诉请。

经审理查明：2006年4月17日，广州市国资委向荔湾区国资局发出《关于做好无形资产持有者更名工作的函》，称其已经委托原告持有、管理莲香、泮溪老字号及商标，要求荔湾区国资局协助原告做好上述商标及老字号的注册更名等工作。之后，原告受让了原属广州市莲香楼有限公司的莲香楼系列商标。

2006年7月10日，广州产权交易所受荔湾区国资局委托，在《广州日报》发出公告，以公开竞投方式转让广州市莲香楼有限公司99%的股权。竞投截止期是2006年8月21日上午10时前。被告以意向收购方身份参加了竞投。

2006年8月11日，广州市国资委发给荔湾区国资局穗国资批【2006】16号《关于泮溪酒家和莲香楼老字号品牌使用费的批复》（即上文所述广州市国资委16号批复），主要内容有：企业改制后原国有企业性质发生了变化，必须按协议有偿使用泮溪酒家和莲香楼老字号及商标。有偿使用范围包括经国家有关部门注册、登记的老字号、商标及其派生的所有与其相关的商标，未经权属持有人的同意，不得私自注册与泮溪酒家和莲香楼商标有关系的其他商标，不得转租、分租。泮溪酒家和莲香楼“老字号”、商标的有偿使用费收取初定为以每年55万元和137万元为基数，每年递增3%，并作为招标条件之一，与股权转让标的一同在广州产权交易所挂牌招租。租赁期签约时另行商议。收费标准及办法，市有另行规定时，从新规定执行。

2006年8月21日上午10时，广州市产权交易所主持进行了开标。

2006年8月23日，《羊城晚报》有“泮溪、莲香99%股权卖给新东家”的报道，称：昨日凌晨，香港上市公司四洲集团所属的四洲物业有限公司和广州市荔湾区西关世家园林酒家，分别以3800万元收购了泮溪酒家99%的股权和以5120万元收购莲香楼99%的股权，成为两家老字号的新东家。……据悉，目前为止，市政府有关部门并没有关于对老字号商标有偿使用的书面材料，而只有口头上的承诺。直至开标截止的前两天，才有国资委的相关的书面办法，但是这也仅仅确定了每年的商标使用费及递增比例，而对于商标使用期为多长、使用期满后该怎么续等问题均未涉及。同日，《广州日报》也有“西关世家5120万买下莲香楼，四洲集团3800万拿了泮溪酒家”的报道，称：由两家接手企业和荔湾区政府达成的承诺书中明确了老字号商标、字号的使用问题。……具体的商标使用费标准初步定为，莲香楼和泮溪酒家分别以137万元和55万元为基数，每年递增3%。

2006年8月28日，广州产权交易所书面通知被告成功竞得广州市莲香楼有限公司99%股权。

2006年9月1日，荔湾区国资局（出让方）与被告（受让方）签订《股权交易合同》，约定：转让标的是出让方所持有的广州市莲香楼有限公司99%股权；转让价款为人民币51200300元；转让条件包括受让方承诺必须使用标的企业老字号商标，并向商标所有权人缴纳商标使用费，同时不准自行注册企业衍生商标，承诺莲香楼在原基础上有更大发展，并充分发挥和保持老字号优势。合同第五条“资产、债券债务和所有者权益处理”还约定：标的企业的资产、债券债务和所有者权益，出让方同意按广东公认会计师事务所有限公司出具的《广州市莲香楼有限公司资产评估报告书》【粤公会评报字（2006）第002号】中的结果予以认定，即截止资产评估基准日2005年11月30日的总资产为9163万元，总负债为2410万元，所有者权益为6753万元。其中剔除商标使用权价值900万元和未缴土地出让金733万元，调整后的所有者权益为5120万元。

2007年7月15日，被告发给原告《关于莲香楼商标和老字号品牌许可使用的复函》，称根据广州市国资委16号批复精神，结合其实际情况，请求原告或由原告向广州市国资委反映，对原拟定收取莲香楼商标和老字号品牌使用费的标准（基数），给予调低和缓缴，建议每年的递增率从第三年开始递增，递增后的前三年递增率为1.5%，后三年以2%左右的幅度进行递增。

2008年3月16日，被告发给原告《关于莲香楼老字号品牌有偿使用费的有关意见》，称根据广州市国资委16号批复精神和2008年2月26日“西关世家园林酒家会议”的意见，同意在第一个转制年按原约定的标准缴纳137万元使用费；但要求调整原拟定的使用费基数，建议以企业平均年营业纯利润的5%收取使用费，要求给予两年免缴使用费的时间，还要求签订协议时约定的使用期限不宜以一年为限。

2008年7月16日，原告发给被告《关于莲香楼商标和老字号品牌许可使用的复函》，称根据《股权交易合同》和广州市国资委16号批复，莲香楼的商标和老字号品牌第一期许可使用年限仍然为二年，即从2006年9月1日起至2008年8月31日止；使用费第一年本来为137万元，考虑到2006年9月至2007年1月还在交接和装修，同意该五个月减半收取使用费，故实际为108.4585万元，第二年以137万元为基数递增3%为141.11万元；关于今后使用费的缴费标准和使用年限如何界定，在合同期满前双方再认真商讨；要求被告于2008年7月25日前与其签订莲香楼的《商标和老字号品牌有偿使用许可合同》，并缴纳使用费。该复函的附件是《商标和老字号品牌有偿使用许可合同》。

2008年7月25日，被告发给原告《关于请求对莲香楼商标使用许可合同进一步协商的函》，称已收到原告2008年7月16日的复函及附件合同，但有不同看法，主张中央14部委联合下发的商改发【2008】104号文件《关于保护和促进老字号发展的若干意见》为双方进一步协商指明了方向，请求原告在莲香楼老字号商标使用许可方面给予其大力支持和帮助；表示为体现其诚意，愿意在双方未签订商标使用许可合同前缴纳第一期使用费，以履行其承诺；希望就莲香楼老字号商标的许可使用条件、期限和范围等进行切合实际以及坦诚、务实地协商，修订完善《商标有偿使用许可合同》。

2009年4月28日，被告发给原告《关于有偿使用老字号品牌意见函》，称其积极地支付了首期的商标使用费；认为由于企业历史遗留问题较多所带来的资金问题及2009年“金融海啸”的影响，企业的经营面临更大的困难，希望原告给予更大的政策支持；提出由其永久使用莲香楼商标，使用费拟定为每年50万元，五年后递增1.5%，按每五年一个周期进行类推计算。

2009年5月8日，原告发给被告《关于有偿使用莲香楼商标和老字号品牌的复函》，称原则上许可被告长期有偿使用莲香楼商标和老字号品牌，但要求必须签订《商标和老字号有偿使用许可合同》，以确定每一使用年度的费用标准及支付办法；要求严格履行《股权交易合同》的条款，根据广州市国资委16号批复，2006年9月1日至2007年8月31日第一年度使用费137万元，2007年9月1日至2008年8月31日第二年度使用费141.11万元，2008年9月1日至2011年8月31日期间的使用费每月按莲香楼的销售总额2%计提，2011年9月1日以后的使用费由双方在上一期合同届满前二个月再协商确定；如果将来中央或省、市政府部门出台有关扶持、发展老字号企业的政策、法规，涉及确需调整将来每一年度的使用费标准的，则由双方根据政府部门当时有效的政策规定和法律法规进行协商调整。

2009年5月30日，被告发给原告《关于有偿使用“莲香楼”商标和老字号品牌的复函》，称原则上同意长期有偿使用莲香楼商标和老字号品牌，但要求在确定有偿使用费的标准后再签订相关的使用协议；重申由于企业历史遗留问题较多所带来的资金问题及2009年“金融海啸”的影响，企业的经营面临更大的困难，恳请使用费的拟定标准按其2009年4月28日复函意见执行。

2009年10月12日，原告发给被告《关于有偿使用莲香楼商标和老字号品牌的函》，称就被告提出有关使用费定额等问题，已经向广州市国资委进行了汇报和请示，广州市国资委答复要严格履行《股权交易合同》的条款，签订《商标和老字号品牌有偿使用许可合同》，缴纳使用费；使用费按照广州市国资委16号批复确定的标准执行，不调减；如果被告既不签订《商标和老字号品牌有偿使用许可合同》，又不依期缴纳使用费，原告将根据广州市国资委意见终止许可被告使用莲香楼商标和老字号品牌。

另查明，广州市莲香楼有限公司于2008年12月11日向原告缴纳2006年9月1日至2007年8月31日的商标和老字号品牌许可使用费108.4585元，于2009年11月27日缴纳2007年9月1日至2008年8月31日的使用费137万元，于2010年8月18日缴纳2008年9月1日至2009年8月31日的使用费137万元，于2011年4月7日缴纳2009年9月1日至2010年8月31日的使用费137万元。

再查明，荔湾区国资局为广州市莲香楼有限公司股权转让目的，曾委托广东公认会计师事务所有限公司对广州市莲香楼有限公司的全部资产及负债进行评估。2006年1月18日，广东公认会计师事务所有限公司出具《广州市莲香楼有限公司资产评估报告书》【粤公会评报字（2006）第002号】，其中认为莲香楼商标评估值为900万元，评估基准日是2005年11月30日。

又查明，庭审中，原告明确其在本案主张的使用费是指莲香楼系列商标及莲香楼老字号的使用费，被告对此并无异议。双方还确认，原告许可的莲香楼系列商标既包括股权转让之前注册的莲香楼商标，也包括转让之后注册的莲香楼商标。

本院认为，双方争议的焦点是：双方是否成立莲香楼商标及老字号的使用许可合同关系；如成立，商标及老字号使用费标准是多少；被告是否构成违约。

关于第一个问题。根据《中华人民共和国合同法》第十条，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。又根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二条，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条的“其他形式”订立的合同。本案中，根据《股权交易合同》中关于被告必须使用莲香楼商标及老字号并缴纳商标使用费的约定，原、被告往来函件的内容，以及被告通过其经营管理的广州市莲香楼有限公司支付四年商标使用费的事实，足以认定原、被告已经成立莲香楼商标及老字号的使用许可合同关系。被告通过其经营管理的广州市莲香楼有限公司使用莲香楼商标及老字号并支付使用费，正是其使用商标的具体方式，故被告主张其不是商标及老字号的使用人，依据不足，不能成立。根据《股权交易合同》涉及的原国有企业广州市莲香楼有限公司的改制背景，该合同关于被告必须使用商标并充分发挥和保持老字号优势的约定，以及双方在2009年5月8日、5月30日往来函件中关于同意长期使用商标的表述，足以认定原告许可被告长期使用商标及老字号。另外，双方还确认，许可的商标范围既包括股权转让之前注册的莲香楼商标，也包括转让之后注册的莲香楼商标。

关于第二个问题。被告根据《股权交易合同》中关于商标使用权价值900万元的表述，主张商标使用费总额是900万元。本院认为，从《股权交易合同》中这一表述的上下文看，并不是对商标使用费的约定，而只是表明股权交易内容并不包括商标。其次，《股权交易合同》这一表述引用的是《广州市莲香楼有限公司资产评估报告书》的表述，事实上，该报告书表述的是商标评估价值，不是商标使用权价值。再者，从被告所有函件的内容看，被告从未主张过商标使用费总额是900万。综上，被告的主张缺乏充分依据，不能成立。

原告根据双方的往来函件及被告支付商标使用费的事实，主张商标及老字号使用费是第一年137万元次年起每年递增3%，即广州市国资委16号批复的使用费标准。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以补充约定；不能达成补充约定的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，虽然《股权交易合同》没有约定商标及老字号使用费标准，但双方之后通过往来函件专门对此进行了多次协商。根据2008年3月16日被告函件中关于“同意在第一个转制年按原约定的标准缴纳137万元使用费”的表述，2008年7月16日原告函件中关于“第一期许可使用年限仍然为二年，第一年同意五个月减半收取使用费，实际为108.4585万元，第二年以137万元为基数递增3%为141.11万元”的表述，以及2008年7月25日被告复函中关于“愿意在双方未签订商标使用许可合同前缴纳第一期使用费，以履行其承诺”的表述，足以认定双方对第一、第二年使用费已经达成补充约定，即按广州市国资委16号批复的标准执行。

关于第三、第四年的使用费标准。根据原告的函件，其先主张可在第一、二年合同期满后再商讨，或按照莲香楼的销售总额2%计提，但最后明确为按照广州市国资委16号批复的标准执行，不调减。而根据被告的函件，其先主张每年的递增率从第三年开始递增，前三年递增率为1.5%后三年为2%，然后表示按企业平均年营业纯利润5%收取使用费，最后明确为每年50万元，五年后递增1.5%，按每五年一个周期进行类推计算。显然，双方未能就此达成书面约定。其次，虽然被告这两年每年按广州市国资委16号批复的基数137万元缴纳了使用费，但并没有按批复要求进行递增，故不足以认定被告是按批复标准执行。原告虽接受了被告第三年使用费，但不久即起诉被告违约，而第四年使用费是被告在本案诉讼过程中缴纳，故也不足以认定原告接受了被告的履行。综上，双方未就这两年使用费标准达成合意。原告主张双方已达成按批复标准执行的合意，缺乏充分依据，本院不予支持。

关于第五年至今的使用费标准。由于被告未支付任何费用，且双方未有任何书面约定，故也不能认定双方就此已达成合意。

关于第三个问题。被告第二年没有按3%支付递增的使用费，显然构成违约。原告诉请被告支付该年积欠的使用费4.11万元，依据充分，本院予以支持。由于双方未就第三年至今的使用费标准达成合意，故原告主张被告违约，缺乏事实依据，不能成立。至于之后的使用费，尚未产生，原告主张被告应按广州市国资委第16号批复的标准予以支付，缺乏事实和法律依据，也不能成立。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、被告广州市西关世家园林酒家有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州饮食服务企业集团有限公司支付积欠的第二年使用费人民币4.11万元；

二、驳回原告广州饮食服务企业集团有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币22813元，由原告广州饮食服务企业集团有限公司负担22357元，被告广州市西关世家园林酒家有限公司负担456元。

如不服本判决‘‘可在判决书送达之日起十五日内‘‘向本院递交上诉状‘‘并按对方当事人的人数提出副本‘‘上诉于广东省高级人民法院。

审 判 长 龚麒天

代理审判员 丁 丽

代理审判员 夏 强

二Ｏ一二年十二月 十四 日

书 记 员 胡晓婷