浙江省杭州市中级人民法院

(2013)浙杭知终字第13号

上诉人（原审被告）周某。

委托代理人石某。

委托代理人徐某。

上诉人（原审被告）江苏某某出版社有限公司。

法定代表人刘某某。

委托代理人石某。

上诉人（原审被告）北京某某联动文化传媒有限公司。

法定代表人刘某某。

委托代理人石某。

委托代理人徐某。

被上诉人（原审原告）蒋某某。

委托代理人金某某、徐某2。

上诉人周某、江苏某某出版社有限公司（以下简称江苏某某）、北京某某联动文化传媒有限公司（以下简称凤凰某某）、因与被上诉人蒋某某著作权侵权纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2010）杭西知初字第254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月23日受理后，依法组成合议庭，于2013年5月30日公开开庭进行了审理。上诉人周某及其委托代理人石某、徐某，上诉人江苏某某的委托代理人石某，上诉人凤凰某某的委托代理人石某、徐某，被上诉人蒋某某的委托代理人金某某、徐某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查某：蒋某某系网址为http：／／www.yub0u.tw的“白木怡言博客”上文字的作者。涉案书籍《悬崖边的贵族蒋某某：蒋家王朝的另一种表达》的著者为周某2（周某笔名），江苏某某出版，书号为ISBN978-7-214-05493-7，定价28元。该书封面及书脊下端显示：“凤凰出版传媒集团凤凰联动江某人民出版社”字样。涉案书籍亦通过卓越亚马逊网等网络销售。网易等多家网站、北京晚报等多家报刊对涉案书籍进行了介绍、摘录或连载。2010年，蒋某某委托的律师多次致函周某和江苏某某，要求其停止侵权、赔礼道歉，同时致函北京晚报、人民网等媒体，要求其停止对涉案书籍的介绍、评论、连载等行为。另查某，涉案书籍累计印制数量为70000册。一审庭审中，凤凰某某确认对涉案书籍进行了策划、宣传推广，并参与销售。本案中，蒋某某主张涉案书籍中与其博客文字内容完全一致的为13641字数、略微修改的为4304字。蒋某某在一审中的诉讼请求为，请求判令周某、江苏某某、凤凰某某：1、立即停止侵犯蒋某某依法享有的著作权，立即收回并销毁所有未出售的侵权书籍--《悬崖边的贵族蒋某某：蒋家王朝的另一种表达》；2、停止所有形式的传媒宣传活动，立即清除各大报刊及网站上刊载的对侵权书籍的推介报道及内容连载；3、于《人民日报》、《新华日报》、《浙江日报》、《北京日报》、《解某某报》、新浪网、搜狐网上刊登声明，向蒋某某公开赔礼道歉，消除影响；4、向蒋某某支某某案证据调查某、律师费某2计人民币60000元；5、向蒋某某赔偿经济损失人民币500000元；6、承担本案诉讼费某2。

原审法院认为：蒋某某在博客上发表的文字，表达了其个人的思想、情感，具有独创性，属于我国著作权法意义上的文字作品。其享有著作权应受法律保护。本案争议焦点在于：一、周某在其撰写的涉案书籍中使用了蒋某某博客中文字相同的13641字、略改的4304字是否侵犯了蒋某某享有的著作权问题。对此，原审法院认为，周某在涉案书籍不同章节多处使用蒋某某的博文文字，未加注引号，未指明出处，并非属于为介绍、评论某一作品或者说明某一问题而进行的适当引用，故其关于合理使用的抗辩不能成立。周某在未经蒋某某许可、未支付报酬的情况下，使用了蒋某某的博文，又未指明引用出处、未进行独立创作，主观上存在过错，其行为已构成抄袭，侵犯了蒋某某的著作权。二、关于江苏某某、凤凰某某的行为是否构成侵权的问题。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任；出版者对其出版行为的授权、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意的，依照著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任；出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任；出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任。本案中江苏某某作为涉案书籍的专业正规出版单位，应当对出版物的授权、稿件的来源、署名、内容尽到合理注意义务并负有举证责任，但其未能提供上述相关情况的证据以证明其已尽到了合理注意义务。况且，在涉案书籍中多次出现关于蒋某某博客的文字，江苏某某在审核稿件内容的过程中，只要稍加留意，通过浏览蒋某某的博客，便可以发现两者是否存在相同之处。显然，江苏某某对所编辑出版的涉案书籍内容未尽到合理注意义务。因此，江苏某某出版涉案书籍的行为亦侵犯了蒋某某的著作权，依法应与周某承担共同侵权责任。凤凰某某系出版发行涉案书籍的全程策划人，对涉案书籍进行了宣传、推广营销、召开新闻发布会及转载相关报道等，其应当对涉及具有较高知名度人物的出版物的授权、稿件的来源、署名、内容尽到合理注意义务，但其未尽到合理注意义务，其行为已构成帮助侵权，依法应承担共同侵权责任。三、关于周某、江苏某某、凤凰某某应如何某担侵权责任的问题。原审法院认为，根据前述认定，周某的抄袭行为，侵犯了蒋某某享有的署名权、修改权、复制权、获得报酬权等著作权权某，依法应承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。江苏某某、凤凰联动公司依法应当与周某承担连带责任。对于蒋某某提出的诉讼请求1--要求停止侵权，收回并销毁所有未出售的涉案书籍的请求，原审法院认为，停止出版发行涉案书籍即已达到了蒋某某要求停止侵权的目的，而要求收回涉案书籍不现实可行，周某、江苏某某处尚存的涉案书籍应予销毁；对于蒋某某提出的诉讼请求2--要求停止所有形式的传媒宣传活动，并立即清除各大报刊及网站上刊载的对上述侵权书籍的推介报道及内容连载。原审法院认为，由于传媒宣传行为属于帮助侵权形态之一，故对该项请求予以支持；对于蒋某某提出的诉讼请求3--要求在《人民日报》、新浪网等媒体网站上刊登声明，公开赔礼道歉，消除影响的请求，原审法院考虑与涉案书籍当时宣传报道的范围及影响力相当的限度和范围来加以确定；对于蒋某某提出的诉讼请求4、5--要求赔偿律师费某合理费某2人民币60000元及经济损失人民币500000元的请求，因蒋某某未能提供证据证明其在侵权期间因被侵权所遭受的损失及三被告在此期间因侵权行为所获得的利益，故原审法院考虑：1、涉案作品的类型，作品内容所涉及的人物，侵权文字部分歪曲事实、篡改编造；2、涉案书籍售价人民币28元／本，现有证据能够证明的印制量70000册，侵权文字完全相同的达13641字数、略微修改为4304字数；3、三被告的侵权主观过错明显，侵权范围广、影响大；4、蒋某某为本案诉讼所支付的律师费、公某等合理费某2，综合上述因素酌情确定赔偿数额为400000元。

综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款，《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十七条第（五）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2012年11月27日作出判决：一、周某、江苏某某于本判决生效之日立即停止出版、发行《悬崖边的贵族蒋某某：蒋家王朝的另一种表达》一书，并销毁库存侵权书籍。二、周某、江苏某某、凤凰某某于本判决生效之日立即停止所有形式的传媒宣传活动，并清除各自在各大报刊及网站上刊载的对上述侵权书籍的推介报道及内容连载。三、周某、江苏某某、凤凰某某于本判决生效之日起三十日内在《人民日报》（海外版）、《浙江日报》、新浪网、搜狐网上刊登赔礼道歉声明（内容须经本院审核）。四、周某、江苏某某、凤凰某某于本判决生效之日起十五日内赔偿蒋某某经济损失（含合理费某2）人民币400000元，并互负连带责任。五、驳回蒋某某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9400元，由周某、江苏某某、凤凰某某负担人民币8058元；蒋某某负担人民币1342元。

宣判后，周某、江苏某某、凤凰某某不服，向本院提起上诉。

周某上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律不当。理由如下：一、涉案图书由凤凰某某编辑、江苏某某出版。出版方对该书稿在书名、封面设计、版式设计上作了精心筹备，履行了相关手续，并报统战部报批审查，于2010年5月出版。因此涉案图书完全按法定程序出版，是一本正规的出版物。周某没有侵犯蒋某某著作权的恶意，且有理由相信黄某某是蒋某某的有权代理人，就传记的写作目的、出版意义、资料引用、图片使用等问题得到了蒋某某的许可。一审判决对此事实不予认定，没有依据，也不公平。在长达半年的前期准备和半年多的创作过程中，周某曾就书稿的写作目的、出版意义、资料引用图片使用等问题，以电话、邮件、MSN等方式与被蒋某某的代表黄某某（橙果设计公司公关负责人）进行沟通，也曾把书稿初样全部发给对方，望求审核。对此，他们一再表示认可并大力鼓励和支持周某出版该书，多次承诺不会因为相关权某的问题而使作者承担法律责任。对此事实，上诉人周某已在一审中提供了多份证据证明：如：黄某某曾某某蒋某某回答媒体对其个人感情问题的提问等。黄某某的行为，使得周某有理由相信黄某某有权代表蒋某某作出许可的意思表示。因此，对上诉人而言，黄某某已经构成了表见代理，其意思表示的效果应当由被上诉人承受。同时，周某在一审中也提供了证人张某、郑某某的证言，证明蒋某某完全知晓周某正为其撰写传记一事；且蒋某某审阅了涉案作品，并支持出版该传记。二、退一步讲，即使黄某某的行为不构成表见代理，涉案图书作为纪实作品，为真实、客观地反映蒋某某的经历、心理活动和观点，在全书中分散地间接引用其博文部分内容的行为，也属于合理使用，不构成侵权。1、传记属于某某作品。作者要写一个人的传记，自然要从各个方面收集资料。涉案图书作为大陆第一本蒋家第四代的传记，写作中肯定要参考该第一手资料。蒋某某在博客上发表文章后，其公开的一些信息和资料，属于有关其经历、心理活动和观点的最权威出处，对这些内容加以引用是不可避免的。文某某对蒋某某部分博客原文确实有提及，但都采用转述形式，属于某某传记创作上的合理使用，而且在本书中所占份额很小，分散在全书多处。2、原审判决在列举了蒋某某认为属于抄袭的四处段落后，并未对蒋某某主张的“涉案书籍中与其博客文字内容完全一致的为13641字数、略微修改的为4304字”作出严肃、细致的甄别、认证，而是直接认定了“侵权文字完全相同的达13641字、略微修改为4304字数”。一审判决的这一认定，没有依据。3、涉案图书提升了蒋某某的声誉，对其没有虚美和隐恶，所有材料都来自公开的采访和资料以及文献，一切都有事实根据，没有丝毫诋毁和恶意。一审判决在第15页认为“侵权文字部分歪曲事实、篡改编造”，不知其依据何在。三、再退一步讲，即使周某构成侵权，由于某案图书的出版是亏损的，故原判有关侵权赔偿额的认定也过高。涉案图书出版后，蒋某某多次施压，一方面严厉要求下架，另一方面又通过台湾媒体高调宣布要打官司，使得该书销售停滞，产生大量积压和库存，造成亏损。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决，发回原审人民法院重审，或在查清事实后依法改判，驳回被上诉人蒋某某的诉讼请求。2、一、二审诉讼费某2由蒋某某承担。

江苏某某上诉称：一、一审判决受案外因素干扰严重。蒋某某诉周某、江苏某某、凤凰某某肖像权纠纷一案与本案同时审理。一审法院在此案判决时居某认为此案主要考虑的因素是“首先，蒋某某的社会知名度。从本院认定的事实看，蒋某某的部分家人在我国的近现代历史上具有重大的影响。”这是明显地以案外因素影响判决结果的表现。事实上，从一审判决的上下文某看，事实认定和判决结果前后矛盾之处比比皆是，比如一审判决在事实部分认定被告行为“构成抄袭，侵犯了原告的著作权”，但在考量赔偿数额时却认为“涉案作品……侵权文字部分歪曲事实、篡改编造”，前后矛盾暂且不谈，试问既为“抄袭”，何来“歪曲事实、篡改编造”？因此，一审法院是以主观臆造的“统战”需要来进行本案判决，根据自己的想象认定侵权、提高判决数额。二、一审判决未能合理区分美术作品和文某2作品。一审判决认为：“周某在涉案书籍不同章节多处使用原告博客文字，未加注引号，未指明出处，并非属于为介绍、评论某一作品或者说明某一问题而进行适当引用……侵犯了原告的著作权”。事实上，撰写他传的作者为全面客观评价传主，必须充分使用传主材料，而原告博客内容则为重要参考资料之一，这种引用是必须的。但文某2作品的引用不同于美术作品的引用标准，特别是在形式上要求不同。原判认定涉案图书与原告博客文字内容完全一致者为13641字，但涉案图书在使用此段文字时使用了引号以此注明此为作者原话；略微修改的4304字在涉案图书使用时已将直接引用改为间接引用，并注明为讲话者为原告。读者在阅读此处文字时，完全不会认为此段文字为作者主观臆造，而是传主自己的话。略显遗憾的是，涉案图书未能明确在合适的位置标明蒋某某博客为写作参考资料出处之一。但从文某2作品的引用来讲，这充其量只能算是引用形式上存在瑕疵，不能视同抄袭。故，一审判决认定侵犯原告著作权是错误的。三、一审判决未能正确使用著作权法赔偿标准。著作权法第四十九条明确某某“侵犯著作权或者与著作权有关的权某的，侵权人应当按照权某人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括为制止侵权行为所支付的合理开支。权某人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿。”本案中，一审法院已通过法庭调查，认定涉案图书印刷7万册，涉案图书赢利294000元。但最终判决没有依照法律规定的赔偿标准顺序进行判决，直接使用酌定赔偿，判决三被告赔偿原告损失40万元，明显违反法律规定。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决，依法改判。2、一、二审上诉费某3被上诉人蒋某某承担。

凤凰某某上诉称：一、一审判决在认定周某是否已征得蒋某某同意出版图书的问题上认定事实不清。对此，一审法院并未进行深入调查，对于本案的关键证人黄某某也并未要求其出庭作证，也未对黄某某的身份进行审查，从而无法查清周某是否已取得蒋某某的授权。而是否取得蒋某某的授权对本案侵权事实的认定有着至关重要的作用。二、一审法院对于某案书籍属于剽窃、编造、篡改的认定是完全错误的。首先，周某的引用行为完全符合《中华人民共和国著作权法》第22条中关于合理使用的规定，只是在引用形式上存在瑕疵，但这与一审法院认定的剽窃事实是大相径庭的。其次，一审法院在未对涉案书籍的内容与蒋某某的博文进行异同比对的情况下，仅依据原告蒋某某的说辞就作出编造、篡改的认定，显然是错误的。三、一审法院对于赔偿金额40万的计算无任何法律依据，适用法律错误，并且严重过高。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条的规定，著作权侵权赔偿额确定的依据依次是权某人的实际损失、侵权人的违法所得、法院酌定。一审法院在查某2案书籍的印制册数为70000册的情况下，未进一步核实书籍的实际销售量，就草率地作出40万元的赔偿额度，显然是不公正的；即便无法核实实际销售量，也可以70000册为基数按违法所得来计算赔偿额，但一审法院却自行进行酌定，这显然是错误的，且40万的赔偿额显然过高，是近几年的类似纠纷中从未出现过的高额赔偿。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决，依法改判。2、一、二审上诉费某3被上诉人蒋某某承担。

被上诉人蒋某某辩称：1、上诉人周某称其通过与黄某某所谓的沟通，获得了授权。从本案证据看，蒋某某从来没有这样的授权。且不讨论黄某某是否有权某授权，也不讨论周某提交的MSN证据是否符合证据的相关形式要件，单从文字内容看，也不能反映出授权的内容。2、周某认为其是合理引用。但法律关于合理引用有明确某某，周某是大量的原版抄袭，且抄袭内容超过其书内容的10％。江某人民出版社也认可这一事实，这种引用不是著作权法允许的合理引用。3、关于赔偿问题。在一审庭审阶段，我们向法院提交了相关判例，其赔偿金额远远超过本案一审的判决金额。上诉人认为本案的判决案外因素和统战因素，我们认为蒋某某确实是在公众中存在很高的知名度和美誉度，所以，周某才去写其传记，裁判金额应考虑到这些因素。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，判决金额合理，应当维持原判。

二审中，上诉人周某向本院提交新京报的一篇文章--《蒋某某出书刻意“去蒋”》作为证据。该证据意欲证明：周某曾就涉案图书的写作目的、出版意义、资料引用、图片使用等问题，以通过电话、邮件、即时通讯（MSN）等方式与蒋某某的代表黄某某进行沟通，也曾把书稿初样全部发给对方，望求审核，对此，他们一再表示认可，并大力鼓励和支持周某将该书出版，并多次承诺不找任何麻烦。

被上诉人蒋某某对该证据的质证意见为：1、是否属于新证据，由法庭判断。2、提请法庭注意，周某的涉案书籍名称实际是抄袭了蒋某某台湾版的书籍。该书系蒋某某与其弟弟为了纪念父亲逝世十周年，委托他人撰写的。2010年蒋某某准备将该书在中国大陆地区销售，但周某的侵权行为，打乱了蒋某某的商业计划。3、通过该证据所记载的文字，不能看出蒋某某或是黄某某给过周某任何授权。该证据不仅不能证明周某的证明目的，相反，恰恰证明了其行为给蒋某某造成的损害。

其他上诉人对该证据无异议。

本院认为，该证据系新京报记者张某2的一篇报道，报道的内容为蒋某某为《悬崖边的贵族》（台湾版）的姐妹篇《悬崖下的小道》的出版举行新书发布会的过程。其中提到了本案的诉讼。蒋某某称：“母亲在大陆机场看到了侵权书，我就于去年启动了司法程序”，“能够代表我个人的，并不是我的公司，这些东西都属于我个人”……因此，上述文字的内容不能反映周某所称的已经蒋某某许可、同意的内容，不能证明周某欲证明的事实。对该证据的证明力本院不予确认。

二审中，周某申请证人张某出庭作证。

其证言为：2009年11月4日，我作为《南方周末》的记者受邀去参加第七届华人领袖高峰会议，去之前受周某的委托，告知蒋某某周某为其撰写传记的事情，并作一些采访。会后，我找到蒋某某，和他说周某正在写一本关于他的传记，希望了解一些资料、拍摄一些照片，作为编写资料。之后蒋某某还提供了其公司同事的联系方式，回大陆后，我就把这些东西给了周某。之后没有再参与。当时蒋某某知道了此事，也是同意的，我们还拍摄了很多照片，有合影。我是财经记者，蒋某某不是我工作上关注的对象，我是受了周某的委托，才与蒋某某进行了接触。虽然交流了一些问题，但没在《南方周末》上进行刊登。周某委托我向蒋某某传达这些事：1、告知蒋某某，周某在大陆为其撰写传记；2、拍摄一些照片；3、留下联系方式；4、询问一些问题。我告知了蒋某某传记的事，他没有反对，我认为他是同意的。我告知蒋某某周某写的书中要用一些文字和照片，但没有告知其具体用哪里的资料。

对于证人张某的证言，周某认为，该证言结合周某与黄某某MSN交流的证据可以证明，蒋某某没有反对周某撰写涉案书籍：1、黄某某的联系方式并不能通过公某2道获得，是蒋某某提供的；2、周某就书本的问题曾发给黄某某许多邮件，将所有书稿都发给其看过，并说明所有文字都参考了蒋某某的博客文章、媒体资料等。自始至终黄某某都没有表示过反对该书的出版。因此，张某的证言与我方提交的证据已形成了完整的证据链，证明蒋某某同意涉案书籍的出版。在创作接近完成时，周某又通过另一位证人郑某某再次与黄某某联系，沟通成稿的最后事宜。一审法院在庭审中，对于黄某某的身份以及黄某某在本案中所起的作用，未加任何的查实和认定，我们认为这是一审法院的重大疏漏；对黄某某是否能够代表蒋某某、是否形成表见代理，没有查实。希望法院通知黄某某到庭、同时也通知蒋某某到庭，只有这两人到庭，才能对相关事实加以说明。同时我们也希望法院明确双方举证责任和举证后果。

其他上诉人对证人张某的证言无异议。

对于证人张某的证言，被上诉人蒋某某认为：证人是否与蒋某某沟通过，真实性无法查清；即使按证人的陈述，也不能证明周某出书得到了蒋某某的授权。各上诉人分别是一个专业作者和两家出版机构，其应提交证据证明其出版涉案书籍获得了许可。各上诉人认为取得了蒋某某许可，同时因蒋给了黄某某的联系方式，又认为黄某某是表见代理，这是互相矛盾的。故本案事实在一审中已经查某，不存在需要蒋某某和黄某某出庭。上诉人的意见本身自相矛盾。一方面说已经提交了完整的证据链，充分证明了周某获得了蒋某某的授权，一方面又要求蒋某某和黄某某到庭查某事实，说明其证据并不完整。MSN的记录并不符合证据合法有效的形式要件，真实性不能确认。蒋某某从未向任何人包括上诉人和证人等，明确表示授权周某使用其博客文字和照片出版涉案书籍。这些都是上诉人的证据缺失。

本院认为，张某的证言仅证明了其在台湾与蒋某某有所接触的事实，但是否提及周某写书需要用到蒋某某博文和照片一事，以及获得蒋某某授权的事宜，均没有涉及，故该证言不能证明周某欲证明的事实，对该证据的证明力本院不予确认。

本院二审查某的事实与原审法院查某的事实一致。

本案的争议焦点集中在：一、周某为撰写涉案书籍而使用蒋某某博文一事是否已得到蒋某某的许可。二、周某使用蒋某某的博文是否属于某2作权法规定的合理使用范某。三、一审判决确定的赔偿数额是否合理合法。

一、关于周某为撰写涉案书籍而使用蒋某某博文一事是否已得到蒋某某许可的问题。

周某等上诉人反复申辩：“周某曾就书稿的写作目的、出版意义、资料引用、图片使用等问题，以电话、邮件、MSN等方式与蒋某某的代表黄某某（橙果设计公司公关负责人）进行沟通，也曾把书稿初样发给对方，请求审核。他们一再表示认可并支持周某出版该书，承诺不会因相关权某问题而使作者承担法律责任。”

本院认为，首先，周某等上诉人陈述的该事实没有得到有效的证据证明。其提交的电子邮件、MSN交谈记录、证人证言仅能证明周某与黄某某曾沟通过，不能证明黄某某已代表蒋某某作出明确的授权；其次，本案中没有证据显示黄某某可以代表蒋某某进行著作权的授权。即使黄某某曾某某蒋某某回答媒体的提问，也仅能证明当时就该事黄某某有代理权，不能理所当然地认为黄某某在蒋某某的著作权行使上也享有代理权；再次，原告蒋某某起诉的是周某撰写涉案书籍抄袭其博文内容，江苏某某等出版、宣传该侵权书籍的行为，并没有起诉其未经许可而为蒋某某立传的行为，故周某等反复强调的授权事宜实与本案的著作权侵权无关；第四，即使蒋某某同意周某为其立传，也不意味着蒋某某同意周某使用其博文的内容；第五，周某在撰写此书的过程中，在使用蒋某某博文之前，就应当取得著作权人蒋某某本人的同意，而不是事后以各种间接证据来推断蒋某某有同意的意思表示。故此，各上诉人提出的该上诉理由不能成立。

二、关于周某使用蒋某某的博文内容是否属于某2作权法规定的合理使用的问题。

周某等上诉人称：“传记属于某某作品。作者要写一个人的传记，自然要从各个方面收集资料，写作中肯定要参考该第一手资料。蒋某某的博文，其公开的一些信息和资料，属于有关其经历、心理活动和观点的最权威出处，对这些内容加以引用是不可避免的。”

本院认为，首先，作为纪实作品的传记，参考第一手资料是合理的，但参考并不意味着抄袭。作者在参考第一手资料后，完全可以以自己的方式表达出来，从而完成某某作品，而并非一定要原文摘抄；其次，《著作权法》第二十二条第一款第（二）项规定：“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，这属于合理使用的一种方式。但行为符合该条的规定应具备一定的条件，如：应指明作者姓名、作品名称，使用文字的数量在一某某内。本案中，周某使用蒋某某的博文时既没有为蒋某某署名，也没有指明出处，且使用数量近2万字，该行为已超出了合理使用的范某。

三、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理合法的问题。

原审法院认为，“涉案书籍中与其博客文字内容完全一致的为13641字数、略微修改的为4304字”。经本院核对，上述数据与事实并无出入，原审法院对该事实的认定严肃、细致，其判决确定的赔偿额以此为依据，符合事实和法律的规定。

涉案书籍售价28元／本，印刷7万册，按销售价格其金额达196万元。由于不能确定该图书的获利，原审法院在考虑了蒋某某的社会知名度、其家族在中国近现代史上的重大影响等涉及该书销量的因素等，并考虑了蒋某某支付的律师费、公某等费某2的情况下，按照法律规定，判决各上诉人向蒋某某赔偿40万元，并无不当。

综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币7300元，由周某、江苏某某出版社有限公司、北京某某联动文化传媒有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 张莉军

代理审判员 王 玲

代理审判员 徐 雁

二 O一三年十月二十四日

书 记 员 戴佳莉