广东省广州市中级人民法院

民事判决书

(2012)穗中法民三终字第96号

上诉人(原审被告)：广州市番禺交通建设投资有限公司。住所地：广东省广州市番禺区市桥街德兴路301号。

法定代表人：黄平，该公司董事长。

委托代理人：迟明翠，广东天胜律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：广州万唯建设工程顾问有限公司。住所地：广东省广州市越秀区合群二马路26号。

法定代表人：高利伟，该公司董事长。

委托代理人：王树义，广州方源律师事务所律师。

原审第三人：广东海外建设监理有限公司。住所地：广东省广州市天河软件园建中路66号佳都商务大厦东塔701室。

法定代表人：俞建明，该公司董事长。

委托代理人：曾志宏，北京德恒（广州）律师事务所律师。

委托代理人：万广平，北京德恒（广州）律师事务所实习律师。

上诉人广州市番禺交通建设投资有限公司（以下简称交建投公司）与被上诉人广州万唯建设工程顾问有限公司（以下简称万唯公司）、原审第三人广东海外建设监理有限公司（以下简称海外建设公司）因侵害著作权纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2011）穗南法民二知初字第243号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

广州市南沙区人民法院经审理查明，2011年6月7日，万唯公司向广东省版权局就《2009建设工程施工合同专用条款研究》申请作品著作权登记，广东省版权局经审查准以登记，并向万唯公司颁发《作品著作权登记证》（作登字：19-2011-A-00245），该登记证上记载的作品完成时间为2010年12月31日，作品取得方式为原始取得。并将万唯公司提交审查的作品登记样本封存在信封中作为备份件。经当庭拆封封存信封，封存样本封面上印有作品名称《2009建设工程施工合同专用条款研究》及万唯公司的名称，目录栏显示有《2009建设工程施工合同专用条款研究》A、B、C三个版本，其中A版作品分为一、总则；二、合同主体；三、担保、保险与风险；四、工期；五、质量与安全；六、造价；七、合同争议、解除与终止；八、其他。共八章97条。万唯公司在本案中指控交建投公司侵犯其《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品的著作权。

2010年3月，万唯公司与广东青年干部学院签订《工程施工招标顾问协议》，约定万唯公司为该学院新校区一期工程施工总承包工程施工招标活动提供顾问服务，顾问服务主要内容包括：“1、协助甲方复核招标文件；2、分析评审招标文件中存在的问题，提交有关专业建议；3、分析评审合同文件中存在的问题，提交有关专业建议；4、根据甲方意见，协助甲方修订并完善招标文件及合同文件；5、协助甲方完善‘招标文件、合同文件’‘招标清单、招标限价文件’之间的‘专业接口’工作，避免四项文件之间发生‘脱节’情况；6、参加甲方与招标代理公司的会议，复核招标代理公司提出的招标方案与招标工作计划，并协助甲方督促招标代理公司按已确定的招标方案及工作计划按进度开展招标工作；7、协助甲方研究各投标人提出的有关问题，参加甲方的招标答疑会，协助甲方招标答疑；8、进一步研究招标文件中存在的问题，协助甲方发布有关补充通知；9、根据甲方意见，协助甲方开标、评标、定标等工作；10、协助甲方评审招标文件；11、协助甲方与施工单位进行合同谈判、签订合同；12、根据工作需要，参见甲方组织的招标会议；13、协助甲方研究解决招投标过程中的其它专业问题。”双方约定该项顾问工作酬金为人民币8万元。

万唯公司主张其涉案作品完成及发表时间为2010年5月26日，万唯公司称其与广东青年干部学院于2010年3月就该学院一期工程签订顾问合同，于4月下旬将涉案作品通过电子邮件发给该学院基建办杨成主任，随后该学院将上述作品对投标人予以公布，但没有在网上公布。2010年11月18日，该学院就二期工程的招标工作擅自将万唯公司涉案作品在广州建设工程交易中心网上公布，万唯公司称已经发函要求其撤网。

根据广东省广州市广州公证处出具的（2011）粤穗广证内经字第118742号《公证书》记载内容显示，万唯公司法定代表人黄志春在公证处工作人员现场公证下，由黄志春使用其电子邮箱帐户及密码登录其电子邮箱，显示在已发送邮件中，2010年5月26日黄志春向收件人为“杨成主任”的邮箱（cyang118@yahoo.com.cn）发送了一份带有附件的电子邮件，打开该附件，显示内容与万唯公司主张权利的A版作品内容基本一致，亦分为八章97条。

根据海外建设公司提交的证据8，海外建设公司称该证据是在网上自由下载取得的，万唯公司对该证据的真实性予以确认。该证据显示广东青年干部学院于2010年11月18日在广州建设工程交易中心网站上发布了该学院新校区二期工程总承包招标公告，其中招标文件中的第三部分专用条款内容与万唯公司登记的《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品内容基本一致，亦分为八章96条。

由中共广东省办公厅警卫局后勤处于2011年2月11日出具的《顾问工作业绩证明》记载：“广东省警卫指挥中心工程项目主体工程施工总承包于2011年1月份在广州建设工程交易中心挂网招标。广州万唯建设工程顾问有限公司在2009广东省建设工程施工合同范本通用条款基础上为本项目编制了《施工合同专用条款》，并于2011年1月20日向我处提交了《施工合同专用条款》文件，该文件具有很高的专业价值，充分起到了事前控制作用。我处于2011年2月11日委托招标代理公司向投标单位发布了广州万唯建设工程顾问有限公司创作的施工合同《专用条款》，具体内容详见附件《专用条款》”其附件《专用条款》内容与万唯公司的《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品内容基本一致，亦分为八章96条。

由广东省妇幼保健院（另址）新建项目办公室于2011年9月25日出具的《证明》记载：“我院于2007年8月份聘请广州万唯建设工程顾问有限公司为我院工程顾问单位，为广东省妇幼保健院（另址）新建项目招标及签约提供专业服务工作，该公司在2006广东省建设工程施工合同范本通用条款基础上为我院创作（编写）了施工合同专用条款，该《施工合同专用条款》在2007年10月对投标单位发布。我院与中标单位广州工程总承包集团有限公司于2008年4月签订了施工合同。”万唯公司称其所附《2006建设工程施工合同专用条款》约有50%内容与《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品内容相同。

《广东省建设工程施工合同2009年版》中的《通用条款》包括：一、总则；二、合同主体；三、担保、保险与风险；四、工期；五、质量与安全；六、造价；七、合同争议、解除与终止；八、其他。共八章95条。将其与万唯公司的《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品内容向比对，虽然两者的章节结构相同，但具体章节下的条款数量、条款内容及排列顺序并不完全相同。

根据广东省广州市广州公证处于2011年6月15日出具的（2011）粤穗广证内经字第64552号《公证书》记载，万唯公司委托代理人宋喜阳于2011年6月14日上午在该处进行保全证据行为，在广州建设交易中心网站（http://www.gzzb.gd.cn/）上的“招标公告”页面，有交建投公司于2011年6月8日发布的《倚莲半岛居住小区一期低层住宅工程施工总承包招标公告》，该公告第三部分为《专用条款》，分为一、总则；二、合同主体；三、担保、保险与风险；四、工期；五、质量与安全；六、造价；七、合同争议、解决与终止；八、其他。共八章96条。将上述《专用条款》与万唯公司《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品相比对，两者章节结构及条款内容基本相同，万唯公司称该《专用条款》的字数为46078字，交建投公司自己编写内容为3264字，抄袭万唯公司《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品内容为42814字，抄袭内容达92.9%。交建投公司及海外建设公司认为万唯公司的比对内容基本一致，但只能证明两者存在相似性，不能证明交建投公司构成抄袭。

2011年2月23日，交建投公司与海外建设公司签订《工程建设项目招标代理协议书》，交建投公司委托海外建设公司为倚莲半岛居住小区一期公建工程施工总承包招标代理机构，代理期限自2011年2月23日至2011年4月20日，招标代理费共计39360元，并约定“受托人为本合同提供技术服务的知识产权应属受托人专有。任何第三方如果提出侵权指控，受托人须与第三方交涉并承担由此而引起的一切法律责任和费用。”随后，海外建设公司为交建投公司提供招标合同文本，其中第三部分的《专用条款》内容与被控侵权的《倚莲半岛居住小区一期低层住宅工程招标文件》中第三部分的《专用条款》内容基本相同，交建投公司称被控侵权的《专用条款》来源于上述海外建设公司提供的《招标文件》中的《专用条款》，但交建投公司当时并没有要求海外建设公司提供相关的版权证明资料，只是要求其承诺保证权利的合法来源，而且交建投公司认为该类作品不属于著作权保护的范围，属于共用领域的范围，因此也没有要求海外建设公司提供版权证明。

海外建设公司提供的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）中的《通用条款》分为一、词语定义及合同文件；二、双方一般权利和义务；三、施工组织设计和工期；四、质量与检验；五、安全施工；六、合同价款与支付；七、材料设备供应；八、工期变更；九、竣工验收与结算；十、违约、索赔和争议；十一、其他。共十一章47条，经比对，该《通用条款》与万唯公司《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品文本结构及内容并不相同。

海外建设公司提供的《广州科学城科技企业加速器首期工程二标段招标过程资料》，经万唯公司质证，认为在原件上应该盖章处只有海外建设公司的印章，故无法确认其真实性、合法性及关联性。其中第三部分的《合同专用条款》分为一、词语定义及合同文件；二、双方一般权利和义务；三、施工组织设计和工期；四、质量与检验；五、安全施工；六、合同价款与支付；七、材料设备供应；八、工期变更；九、竣工验收与结算；十、违约、索赔和争议；十一、其他。共十一章47条，海外建设公司认为万唯公司《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品中有52款是在上述《合同专用条款》基础上引用或加以修改的。经比对，该《合同专用条款》与万唯公司《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品虽有部分条款相似，但整体文本结构及内容并不完全相同。

海外建设公司提供的《凯云楼二次装修工程招标过程资料》，经万唯公司质证，认为在原件上应该盖章处只有海外建设公司的印章，故无法确认其真实性、合法性及关联性。其中第二部分的《合同通用条款》分为一、词语定义及合同文件；二、双方一般权利和义务；三、施工组织设计和工期；四、质量与检验；五、安全文明施工；六、合同价款与支付；七、材料设备供应；八、工期变更；九、竣工验收与结算；十、违约、索赔和争议；十一、其他。共十一章50条；第三部分的《合同专用条款》分为总则；一、词语定义及合同文件；二、双方一般权利和义务；三、施工组织设计和工期；四、质量与检验；五、安全文明施工；六、合同价款与支付；七、材料设备供应；八、工期变更；九、竣工验收与结算；十、违约、索赔和争议；十一、其他。共十一章50条。海外建设公司认为万唯公司《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品中有6款是在上述合同条款基础上引用或加以修改的。经比对，海外建设公司提供的上述合同条款与万唯公司《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品整体文本结构及内容并不完全相同。

海外建设公司提供的《小洲村整治工程（社区整治）一标施工总承包招标投标情况报告》，经万唯公司质证，认为在原件上应该盖章处只有海外建设公司的印章，故无法确认其真实性、合法性及关联性。其中的《合同专用条款》分为一、词语定义及合同文件；二、双方一般权利和义务；三、施工组织设计和工期；四、质量与检验；五、安全施工；六、合同价款与支付；七、材料设备供应；八、工期变更；九、竣工验收与结算；十、违约、索赔和争议；十一、其他。共十一章47条，海外建设公司认为万唯公司《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品中有4款是在上述《合同专用条款》基础上引用或加以修改的。经比对，该《合同专用条款》与万唯公司《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品整体文本结构及内容并不完全相同。

万唯公司主张其为制止侵权行为所支出的合理费用包括公证费2000元，律师费6000元及证据文件装订费315元，并均提供相应的发票予以证明。

另查明，万唯公司于2005年1月4日成立，法定代表人为黄志春，注册资本10万元，经营范围包括工程项目管理咨询、工程技术咨询、招标评标咨询、工程估算、预算、概算、结算咨询、工程监理咨询。

交建投公司于2004年3月18日成立，注册资本300766595元，经营范围包括经营性交通建设项目及其配套设施的投资、建设、管理和资产营运、房地产开发经营、物业管理。

海外建设公司于1998年12月30日成立，注册资本600万元，经营范围包括房屋建筑、机电安装、通信、市政公用工程监理、航空航天工程监理、工程招标代理、工程项目、造价、投标和房地产的咨询。

该院审理认为，一、万唯公司依法对《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品享有著作权。理由如下：

第一，根据广东省版权局颁发的《作品著作权登记证》（作登字：19-2011-A-00245）内容显示，《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品的著作权人为万唯公司，当庭拆封的封存样本《2009建设工程施工合同专用条款研究》上亦署有万唯公司的名称。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，万唯公司提交的著作权登记证书可以作为证据。在涉案作品上署名的万唯公司可视为著作权人，但有相反证明的除外。

第二，万唯公司提交了其法定代表人黄志春于2010年5月26日向收件人为“杨成主任”的邮箱发送的电子邮件，其附件内容与万唯公司进行著作权登记的《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品内容基本一致，且黄志春亦确认上述发送电子邮件的行为是万唯公司的行为，该证据可以作为万唯公司主张权利作品的底稿证明。交建投公司及海外建设公司没有证据证明万唯公司的《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品是抄袭、复制在2010年5月26日之前存在作品而形成的证据，故该院对万唯公司主张涉案作品完成日期为2010年5月26日的主张予以确认。

第三，万唯公司主张上述收件人“杨成主任”是广东青年干部学院基建办主任，虽然万唯公司没有提交证据证明“杨成主任”的身份情况。但根据万唯公司于2010年3月与广东青年干部学院签订的《工程施工招标顾问协议》，万唯公司依约为该学院新校区一期工程施工总承包工程施工招标活动提供顾问服务。而根据海外建设公司提供的证据8，广东青年干部学院于2010年11月18日在广州建设工程交易中心网站上发布了该学院新校区二期工程总承包招标公告，其中第三部分专用条款内容与万唯公司主张权利的《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品内容基本一致。且在2010年11月18日之前并无与《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品相同的作品发表过。故上述证据能够形成一定的证据链，证明广东青年干部学院于2010年11月18日在广州建设工程交易中心网站上发布的招标公告中的专用条款是万唯公司提供给该学院的《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品。由于万唯公司没有证据证明其作品在2010年5月26日公开发表的主张，现有证据证明《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品最早的公开发表时间为2010年11月18日，故该院认定万唯公司的《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品的公开发表日期为2010年11月18日。

第四、经比对，万唯公司的《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品内容虽然与《广东省建设工程施工合同2009年版》中的《通用条款》章节结构相同，但具体章节下的条款数量、条款内容及排列顺序并不完全相同，且万唯公司的《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品内容与海外建设公司提交的《建设工程施工合同》、《广州科学城科技企业加速器首期工程二标段招标过程资料》中的《合同专用条款》、《凯云楼二次装修工程招标过程资料》中的《合同通用条款》、《合同专用条款》以及《小洲村整治工程（社区整治）一标施工总承包招标投标情况报告》中的《合同专用条款》的整体文本结构及内容并不完全相同。万唯公司作为一家多年从事建设工程招标咨询业务的单位，一直致力于有关建设工程施工合同条款的编撰工作，根据本案现有的证据，该院认定《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品是万唯公司在《广东省建设工程施工合同2009年版》中的《通用条款》以及万唯公司的《2006建设工程施工合同专用条款》的基础上，并将部分散见于其它合同条款中的内容，结合建设工程施工过程中可能遇到的问题，有针对性地重新进行选择、编辑、修改以及完善后形成的新的作品，整体上体现了万唯公司独立的创作思路、结构编排以及条款内容的修改完善等，是有别于其它在先作品而独立存在的新的作品。万唯公司为此亦已付出其辛勤的智力劳动，且万唯公司涉案作品的完成及公开发表时间均早于海外建设公司主张的作品完成发表时间。交建投公司及海外建设公司提交的证据并不能证明万唯公司的《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品是完全抄袭、复制其它在先作品而成的，故该院认定万唯公司的《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品是具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，万唯公司依法对该作品享有著作权，应受到著作权法的保护。

二、关于交建投公司的行为是否已构成对万唯公司作品著作权的侵犯问题。该院认为，万唯公司经过比对，主张交建投公司在广州建设交易中心网站上发布的《倚莲半岛居住小区一期低层住宅工程施工总承包招标公告》中第三部分的《专用条款》的字数为46078字，交建投公司自己编写内容为3264字，与万唯公司《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品相同内容部分共计42814字，相同率达到92.9%，交建投公司及海外建设公司在庭审中亦确认万唯公司的上述比对结果。交建投公司称该《专用条款》系由海外建设公司在代理交建投公司办理倚莲半岛居住小区一期公建工程施工总承包招标事务中提供给交建投公司使用的，海外建设公司对其在倚莲半岛居住小区一期公建工程施工总承包招标代理活动中为交建投公司提供《专用条款》的事实予以确认。经比对海外建设公司提供的《专用条款》与本案被控侵权的《专用条款》的内容，基本上相一致，故该院认定交建投公司使用的《专用条款》来源于海外建设公司。海外建设公司称上述《专用条款》是海外建设公司在2011年3月创作完成的，是在广东省建设工程施工合同2006年版基础上，再通过海外建设公司以往代理的项目积累、修改完善及针对业主的要求而创作形成的，但海外建设公司并未提交其创作上述提供给交建投公司使用的《专用条款》的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书等足以证明其作品创作过程的证据。海外建设公司主张上述《专用条款》创作完成的日期（2011年3月）晚于万唯公司《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品的完成日期（2010年5月26日）及公开发表日期（2010年11月18日）。由于广东省青年干部学院于2010年11月18日将万唯公司的《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品在广州建设工程交易中心网站上发布，且可以供网民自由浏览下载，故交建投公司及海外建设公司均有机会接触到万唯公司的《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品。

综上所述，交建投公司使用的被控侵权作品《倚莲半岛居住小区一期低层住宅工程施工合同专用条款》来源于海外建设公司，该被控侵权作品与万唯公司的《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品内容高度近似，且海外建设公司主张该作品完成发表的日期迟于万唯公司主张权利的作品完成及公开发表日期。海外建设公司在其主张的作品完成日期之前有机会接触到万唯公司主张权利的作品内容，根据“接触+复制”的著作权侵权认定标准，海外建设公司提供给交建投公司使用的被控侵权作品已构成对万唯公司《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品著作权的侵犯。

由于交建投公司没有证据证明其在使用海外建设公司提供的涉案作品时有审核过该作品的著作权权属情况，交建投公司没有尽到审慎的注意义务。虽然交建投公司与海外建设公司在双方的《代理合同》中约定由海外建设公司承担因其提供技术服务的知识产权侵犯他人权利所引起的一切法律责任和费用，但该约定属交建投公司与海外建设公司之间的约定，不能对抗万唯公司要求交建投公司承担侵权责任的主张，交建投公司与海外建设公司之间的权利义务，可另案诉讼解决。故该院认定，交建投公司未经万唯公司许可，擅自发布《倚莲半岛居住小区一期低层住宅工程施工合同专用条款》的行为侵犯了万唯公司《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品的著作权，使万唯公司丧失提供工程施工招标顾问服务并获取报酬的机会，应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

关于万唯公司要求按照涉案工程招标代理收费的50%计算其经济损失的主张，该院认为，万唯公司的经营范围并不包括工程招标代理在内，依法不能按照工程招标代理收费的标准来确定万唯公司所受到的损失。由于交建投公司因侵权所获得的利益或者万唯公司因被侵权所受到的损失均难以确定，该院综合考虑万唯公司涉案作品的类型、性质、万唯公司提供工程施工招标顾问服务的内容及收取的顾问费、交建投公司的经营规模、侵权情节、交建投公司的主观过错、经营性质、经营范围、经营规模、时间、侵权区域以及万唯公司为维权所支出的合理费用等因素，酌情确定交建投公司应当赔偿的数额（包括经济损失及合理费用）。

关于万唯公司要求交建投公司在广州建设工程交易中心网上发布赔礼道歉声明的主张。该院认为，本案交建投公司侵犯的是万唯公司作品的著作财产权，故该院对于万唯公司的该项诉讼请求不予支持。

据此，该院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条第二款、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款、第二十六条的规定，判决：一、交建投公司自判决生效之日起立即删除其发布在广州建设工程交易中心网上的《倚莲半岛居住小区一期低层住宅工程施工总承包招标公告》中第三部分《专用条款》的内容；二、交建投公司自判决生效之日起十日内赔偿万唯公司50000元（包括经济损失及合理费用）；二、驳回万唯公司的其他诉讼请求。如交建投公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2982元由交建投公司负担。

交建投公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人所主张版权的作品无独创性，不符合著作权法对“作品”的基本要求。作品的“独创性”，即通过个体的智力劳动完成的作品。综观被上诉人提供的作品，大部分的内容系直接复制于广东省建设厅发布的《广东省建设工程施工合同》的通用条款部分章节或者条款，即使非直接复制的内容，也与目前很多施工合同的内容相同或相似。而一审法院则认定为被上诉人“有针对性地重新进行了选择、编辑、修改以及完善后形成的新的作品”，也就是说，一审法院认定了对不同作品复制抄袭后形成的所谓新的作品具有独创性，其原因在于其有别于之前抄袭的任意一部作品，这种逻辑实在是令人费解。二、被上诉人作品公开发表时间的证据混乱。被上诉人在一审中对其作品公开发表的时间表述前后不一，没有提供证据证明其主张保护的作品与法院认定首次公开的“广州青年干部学院二期工程”施工合同之间的关联，而法院无视这一关键证据的缺失，从而以上诉人使用的合同文本与“广州青年干部学院二期工程”施工合同之间的相似程度很高，进而推断上诉人使用的文本系侵权作品，是缺乏事实基础的。三、第三人作为最终的赔偿义务主体的赔偿责任既然不被追究，那上诉人承担赔偿责任的法律基础就不存在。一审法院认定第三人提供给上诉人使用的施工合同专用条款的版本是“侵权作品”，也就是说一审法院认定第三人是实际侵权人。因此，上诉人的责任最多是与第三人承担连带责任或者补充责任，而并非实质意义上的赔偿义务主体，也就是说若上诉人承担责任后是享有法律上的追偿权的。但本案被上诉人明确表示不追究第三人的赔偿责任，那么单纯要求上诉人承担赔偿责任的法律基础是不存在的。再者，一审法院判令上诉人承担赔偿责任，并要求另案处理上诉人与第三人之间的追偿问题，违背了法律关于第三人参与诉讼的立法初衷，使第三人这一当事人的法律地位形同虚设。四、一审法院擅自扩大了上诉人“审慎义务”的范围，对上诉人过错的认定是错误的。一审法院认为上诉人未能尽到审慎的义务对第三人提供的合同文本进行审查，是存在过错的。但是，一审法院完全忽视本案被上诉人正式主张作品版权的时间是在上诉人公建项目招标工作完成后两个多月之后这一基本事实，而且上诉人也不可能对之前所有的工程施工合同与第三人提供的合同相比对以确定其知识产权的归属问题。因此，一审法院将严苛的“审慎”义务强加在上诉人身上是完全违背法律和基本常识的错误行为。五、一审法院关于诉讼费承担的计算也是错误的。一审法院的判决只支持了被上诉人一小部分的赔偿请求，却要求上诉人承担全部诉讼费用，是错误的。因此，恳请人民法院维护施工建设市场和工程咨询市场的公平与正义，上诉请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。

被上诉人万唯公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。一、答辩人主张的作品不但具有独创性，而且还有科学性、实用性和前瞻性，这一点从该作品的著作权登记证的“附记”中有着明确的体现，故上诉人所谓的“无独创性，不符合著作权法对作品的基本要求”说法不能成立。广东省版权局对答辩人作品审查后，颁发了《著作权登记证》，说明版权主管机构已经确立了答辩人作品符合著作权法的基本要求，答辩人拥有该作品的“著作权”，该作品受著作权法保护。1、在广州建设工程交易中心网站上，每年公布几千份“施工合同专用条款”，其内容“千姿百态”，均与答辩人作品不同，可以反证答辩人作品的“独特性”。2、上诉人一期工程使用后，二期工程再次使用，上诉人一再坚持使用，也证明了答辩人作品对上诉人具有价值。3、多个省直机关及多所高校使用(购买)答辩人作品，而不是公共领域的“行业范本”，也可以证明答辩人作品具有较高的实用价值。二、答辩人原审提供的证据能够形成完整的证据链，表明该作品发表的时间不存在任何混乱情况，而“广州青年干部管理学院二期施工合同”恰恰是答辩人所提供的，这一点有答辩人当时的法定代表人黄志春给该学院发送的该作品的电子邮件公证书为证；另外，判断作品取得著作权的时间取决于该作品的完成时间而不是所谓的发表时间，可见上诉人存在明显的逻辑错误。还有，既然上诉人认为其使用的合同不是侵权的，那么根据著作权法的相关司法解释就应该提供证据证明其合法来源，否则，其行为便是侵权的。上诉人在一审过程中已承认该作品并非由其创作，而是通过“非正当渠道”从第三人处获得。三、答辩人于2011年6月8日发函要求上诉人停止侵权，上诉人仍坚持侵权，其侵权行为已经与第三人无关，上诉人的侵权行为是独立存在的，因此是否判令追究第三人的侵权责任不能成为上诉人据以承担责任的基础，因此，原审法院判令上诉人独立承担侵权赔偿责任没有不当之处。四、判断作品是否享有著作权的时间是作品的完成时间，而并非是该作品的发表时间和登记时间，故上诉人所谓的其使用时间早于该作品的登记时间进而就可以忽视审查其使用作品的合法来源的主张不能成立。上诉人于2011年6月8日收到答辩人要求停止侵权的函件后，仍坚持侵权，并非“忽视审查其使用作品的合法来源”，而是蔑视答辩人权益及法律的尊严，故意实施侵权行为。

经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，万唯公司就《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版向广东省版权局申请作品著作权登记时载明：本文件为粤建管字〔2009〕62号文《广东省建设构成施工合同范本（2009版）》配套文件。在《附记》部分，万唯公司对该文本进行了以下描述：作品梗概：一、创作构思随着经济体制改革，建筑施工企业改变了原有的经济模式，不再保留“固定工人”，一些建筑施工企业靠“出资资质”收取管理费生存。而且，一些企业施工领导更换频繁，从业人员流动性，导致损害业主利益情况时有发生。为维护自身利益，业主需要完善的施工合同作为“管理工具”来约束施工单位，目前，市场上的一些合同范本无法满足各工程项目专业需要。各项目业主通常缺少专业经验，自身难以拟定科学严谨的施工合同文件。我司根据多年的专业积累，创作了适合建筑工程的施工合同专用条款。本文件在多个项目上应用后，取得了积极效果，受到了业主广泛认同，为保护国有资产做出了积极贡献。二、作品主要特点，1、具有科学性：本文件将工程设计、施工、监理、造价、工期、质量、安全、保险、法律等方面的专业知识科学地“整合”在一起，弥补了合同范本的不足；2、具有实用性：本文件来源于已完成工程项目管理经验的总结提炼，再用于指导后续新建工程管理工作，具有很强的可操作性及实用性；3、具有前瞻性：本文件的核心思想是“对工程项目的事前控制”，事前为项目业主清理工程管理思路，使项目业主具有“前瞻性”控制能力。

另查明，万唯公司的诉讼请求为：1、交建投公司立即从广州建设工程交易中心网上删除侵权文件并在广州建设工程交易中心网上发布赔礼道歉声明；2、交建投公司赔偿万唯公司经济损失120800元；3、交建投公司赔偿万唯公司因本案产生的公证费2000元、律师费6000元及证据文件装订费用315元；4、交建投公司承担本案的诉讼费用。

本院认为，本案争议的焦点在于万唯公司的《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版是否能够受著作权法的保护。

著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。虽然万唯公司向广东省版权局申请了《作品著作权登记证》（作登字：19-2011-A-00245），该登记证可以作为其主张权利的证据使用，作品类型为文字作品，但该证据本身并不能够从法律上直接对万唯公司所主张的著作权进行确认。

万唯公司主张享有著作权的《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版最早是万唯公司为履行其与广东青年干部学院的《工程施工招标顾问协议》，协助该学院修订并完善招标文件及合同文件所编制。万唯公司完成该合同文件目的是用于案外人广东青年干部学院对外招标，广东青年干部学院需要将合同文件向所有投标人予以公布。后万唯公司将涉案合同文件又提供给了中共广东省办公厅警卫局后勤处，该单位也向投标单位发布了该合同文件。从万唯公司提供的关于涉案合同文件之使用情况来看，该文件发挥的是实用技术功能，是为了解决经济生活中的施工承包中产生的法律问题，是针对不同情况设计的具有一定普适性的条款，具有相关人员根据实际需要进行增删、修改后进行使用的功能。上诉人交建投公司对于被控侵权文本的使用方式也是实用性质使用。万唯公司的《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版与《广东省建设工程施工合同2009年版》的章节结构相同，不同的是条款数量、条款内容以及排列顺序，从万唯公司增删的条款以及排列来看，该文本的主要贡献在于前瞻性解决实际问题，这些条款本身是根据合同法、其他法律、相关部门规章以及工程承包施工的实际情况而制作，但合同条款约定的是当事人之间的权利义务，法律表达方式较为有限，且准确而简洁的表达方式尤为有限。万唯公司的合同文件本身只是将缔约当事人的意思表示书面化和成文化。如果允许合同文本书写较优的权利义务表达方式享有著作权，则意味着其他人在碰到相同法律问题时不能使用相同的表达方式，这实质是对思想形成垄断，违背著作权法的本意。综上，本院认定，万唯公司的《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版不是著作权法意义上的文字作品，也不属于著作权法所保护的其他类型的作品范畴，故不受著作权法保护。

综上所述，上诉人交建投公司的上诉有理，本院予以支持。原审法院查明的事实清楚，但认定不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国著作权法》第三条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二、四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销广州市南沙区人民法院(2011)穗南法民二知初字第243号民事判决；

二、驳回万唯公司的诉讼请求。

本案一审案件受理费2982元，二审案件受理费1050元，均由万唯公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 龚麒天

审 判 员 丁 丽

代理审判员 佘朝阳

二Ｏ一三年十一月 十三 日

书 记 员 钟小坚

董广绪