商标许可使用合同解除条件不成就时，当事人仍然应履行合同义务

冯晓青

[本案要旨]

商标许可使用合同的解除是终止有效成立的商标许可使用合同的法律行为。根据我国《合同法》的规定，合同解除分为约定解除与法定解除两种类型。就约定解除而言，它通常是商标许可使用合同约定的解除合同的条件具备，即一方存在合同约定的违约行为使另一方产生合同解除权。本案反映的问题是商标许可使用合同解除条件不成就时，当事人仍然应履行合同义务。其中富有启发意义的是，合同约定重大违约是构成合同解除的条件，人民法院应审慎地判定合同当事人存在的违约行为是重大的违约行为还是一般性质的违约行为。如果违约方仅仅存在一般性质的违约行为，就不应承认另一方取得合同解除权。另外，即使取得了合同解除权，也应在行使该权利后才能产生解除合同的法律效果。

[案情信息]

原告(反诉被告、上诉人)：广州市某体育用品有限公司(以下简称广州某体育用品公司)

被告(反诉原告、被上诉人)：北京某体育开发中心(以下简称北京某体育中心)

案由：商标许可使用合同纠纷

案号：广州市中级人民法院(2005)穗中法民三知初字第216号民事判决;

广东省高级人民法院(2005)粤高法民三终字第373号民事判决

[一审法院查明的事实]

广州市中级人民法院查明：2003年12月16日，广州某体育用品公司与北京某体育中心签订了《CBA品牌商标使用协议书》，该协议书约定的内容包括：1.2乙方(广州某体育用品公司)通过与甲方(北京某体育中心)签订商标使用协议，在约定区域范围和时间范围内获得在约定产品上对1.1所确定注册商标的使用。第2条甲方许可乙方使用CBA商标为国家工商行政管理总局第1465211号商标注册证核准的注册商标。3.1许可使用CBA商标的授权产品范围：运动类服装、休闲类服装、包括T恤、卫衣卫裤、运动套装以及运动帽、袜、箱包等。3.2.2商标许可使用的期限自本合同生效起至2009年9月30日止。3.4甲方需在本合同签订10日内，向乙方提供正式授权书及其他相关证明。6.1乙方应当自行负责授权产品的设计，并随时将产品设计图样、方案报送甲方审核、审定、备案。甲方对乙方的相关商业秘密负有保密的责任。6.3乙方必须对指定厂家生产的授权产品质量负责，甲方有权按国家有关产品质量的技术标准进行监督。7.1乙方负责建立销售网络，保证CBA品牌产品的良性发展。7.2乙方只被授权在2004年8月1日后开始在市场上销售CBA品牌运动(休闲)系列服装产品，从本协议生效之日起至2004年8月1日止，乙方不能将任何已生产的CBA品牌运动(休闲)系列服装产品放入市场销售渠道中进行销售或试销售。7.4乙方作为甲方CBA品牌系列产品的战略合作伙伴，有义务全力配合CBA品牌主流产品，即鞋类产品的市场销售以保证CBA品牌产品市场形象的统一和完整。9.2.4所有产品的开发和制作、销售，所有产品的订购定产及销售协议由乙方自行签订，但需要将复印件交甲方备案，甲方保留对产品价格的审查权。12.2乙方有自觉主动维护CBA品牌形象及利益、不损害CBA品牌形象的义务。12.3甲方对乙方关于CBA品牌产品品质、形象有指导权和监督权。13.1本合同从双方签章之日起生效。13.4如合同期内甲乙双方中一方有重大违约行为，另一方可解除协议并追究违约责任。

同日，北京某体育中心向广州某体育用品公司出具了《CBA品牌产品授权证书》。中国篮球协会北京某体育开发中心授权广州市某体育用品公司CBA商标在运动类服装、休闲类服装包括T恤、卫衣卫裤、运动套装以及运动帽、袜、箱包等产品的独占使用权，包括设计、生产、销售以上产品的权利。授权期限：自2004年8月1日至2009年9月30日止。

签约后，广州某体育用品公司于2003年12月29日向北京某体育中心支付第一年使用费100万元。

2003年12月16日到2004年8月1日期间，北京某体育中心在市场上发现了CBA品牌产品。北京某体育中心举证于2004年5月24日在福建省三明市某体育用品商店公证购买到了CBA品牌运动服五套、T恤二件。北京某体育中心举证于2004年5月25日在成都市人民中路的某体育用品经营部购买到CBA白色训练服一件、宝兰色训练服一件、红色篮球服一套，这些运动服的吊牌上有指定生产：广州市某体育用品公司，指定总经销：广州市某某体育用品有限公司(以下简称某体育用品有限公司)，以及地址、电话、传真等信息。北京某体育中心举证于同日在成都市某市场的中国篮球协会CBA系列服饰(欧文运动服)批发门市公证购买到CBA品牌运动袜五双、帽子两顶、篮球服(背心)两套、T恤两件，这些运动服的吊牌上有指定生产：广州市某体育用品有限公司，指定总经销：某体育用品有限公司，以及地址、电话、传真等信息。该门市部出具的收据写在一张某体育用品公司成都总经销的发货单上。公证处同时取得中国篮协CBA系列四川地区总代理潘经理的名片一张。

北京某体育中心举证于2004年7月5日在乌鲁木齐市人民路的某体育用品商店公证购买到CBA篮球服两套，这些运动服的吊牌上有指定生产：广州市某体育用品公司，指定总经销：某体育用品有限公司，以及地址、电话、传真等信息。在购买过程中，公证人员同时提取了名片一张，载明的内容有：CBA新疆欧文体育以及联系人姓名、该商店地址、联系电话等信息。

广州某体育用品公司提供了潘某、李某、姚某的证人证言。其中姚某称，三明市某体育用品商店于2000年12月前向CBA欧文进一批货，后未再进货;李某称，本人郑重声明2004年8月1前没有在广州市某体育用品公司进过任何带有CBA标志的产品;潘某称，本人在2004年8月1号之前没有在广州某体育用品公司进过有CBA标记的任何产品。

北京某体育中心举证2004年6月14日浏览某体育用品有限公司的网站，可以看到大量关于CBA品牌产品的宣传信息，包括“公司简介”、“产品展示”、“品牌演绎”、“连锁加盟”、“销售网络”等页面的链接。某体育用品有限公司在该网站上称，某体育用品有限公司的前身某体育用品有限公司在2000年成功取得中国篮协“CBA”篮球服指定生产厂，2004年获得中国篮球协会授权CBA商标在运动类服装、休闲类服装包括T恤、卫衣卫裤、运动套装以及运动帽、袜、箱包等产品的独占使用权，包括设计、生产、销售以上产品的权利。同时载明指定生产厂为广州某体育用品公司，指定总经销为某体育用品有限公司以及北京某体育中心的相关信息。某体育用品有限公司在其网站上公布的《CBA品牌产品授权证书》与2003年12月16日，北京某体育中心向广州某体育用品公司出具的《CBA品牌产品授权证书》完全相同。

2004年6月2日，北京某体育中心向广州某体育用品公司发出《解除合同通知书》，北京某体育中心在该通知书中表示有明确证据证明广州某体育用品公司在涉案合同签订后至2004年8月1日前在广州、南京中山路、贵阳某商厦四楼、成都某批发市场等地大量销售带有第1465211号注册商标的运动(休闲)系列服装产品，广州某体育用品公司的行为严重违反了涉案合同的约定，同时构成商标侵权，通知解除双方签订的《CBA品牌商标使用协议书》。

2004年6月11日，广州某体育用品公司委托律师向北京某体育中心发了一封《律师函》，作为6月2日北京某体育中心向广州某体育用品公司发出《解除合同通知书》的答复，该函称：广州某体育用品公司从未有任何违反协议约定的行为，并请北京某体育中心书面撤回《解除合同通知书》，并就此事发出公告，消除北京某体育中心的行为所带来的不利影响。

2004年9月9日，北京某体育中心与泉州市某体育用品公司在《中国工商报》发表声明，称：“自2004年8月1日起至2006年10月1日止，泉州市某体育用品有限公司享有CBA商标独占使用的权利”。

另查，某体育用品有限公司在其网站上公布的地址、电话、传真等信息内容与前述北京某体育中心举证在成都以及新疆购买到的CBA产品吊牌上所载明的信息内容完全相同。广州市工商行政管理局企业登记注册资料显示，某体育用品有限公司是一家经营体育用品和服装的批发和零售企业，该公司于2004年6月1日核准成立。

再查明，泉州市某体育用品公司诉广州某体育用品公司、某体育用品有限公司、李某、潘某、新疆某体育用品有限公司、姚某商标侵权纠纷一案现正在漳州市中级人民法院审理。

[一审法院判决理由与裁判结果]

广州市中级人民法院认为：广州某体育用品公司与北京某体育中心于2003年12月16日签订《CBA品牌商标使用协议书》自签订之日起合法有效。广州某体育用品公司在庭审过程中明确其向法院提起的本诉要求北京某体育中心继续履行合同并确认其对CBA注册商标拥有独占使用权就是对北京某体育中心发出的《解除合同通知书》的异议，即要求人民法院对涉案合同是否解除予以确认。法院认为，虽然广州某体育用品公司诉讼请求的第(1)项包含了要求确认解除合同的效力的意思，但根据法律规定，当事人一方解除合同的，合同自解除通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，因此，广州某体育用品公司将确认解除合同的效力作为独立的一项诉讼请求更为准确和恰当。本案中仍然需要审理北京某体育中心于2004年6月2日发出的《解除合同通知书》的解除合同效力。尽管根据合同3.2.2条款，商标许可使用的期限是从合同生效之日开始，但合同7.2条款明确约定，广州某体育用品公司只被授权在2004年8月1日后开始在市场上销售CBA品牌运动(休闲)系列服装产品，2003年12月16日到2004年8月1日之间，广州某体育用品公司不能将任何已生产的CBA品牌运动(休闲)系列服装产品放入市场销售渠道中进行销售或试销售，同时，根据2003年12月16日北京某体育中心向广州某体育用品公司出具的《CBA品牌产品授权证书》，也明确了商标授权期限是2004年8月1日开始，可以认定北京某体育中心许可广州某体育用品公司销售和试销售CBA品牌产品的期限是从2004年8月1日开始。法院认定广州某体育用品公司在2003年12月16日到2004年8月1日之间销售了CBA品牌产品，理由是根据北京某体育中心的举证，在2003年12月16日到2004年8月1日之间在三明市、成都市、乌鲁木齐市等地都购买到了CBA品牌产品，并且成都和乌鲁木齐的三家商店都是欧文体育用品的经营部;而在上述三家商店购买的CBA品牌产品的吊牌上都有某体育用品有限公司的准确信息，而根据工商部门的登记资料，某体育用品有限公司是一家2004年6月1日才核准注册的公司。广州某体育用品公司抗辩认为在三明市购买的CBA品牌产品是2002年12月以前进的广州某体育用品公司的产品，而成都市、乌鲁木齐市等地购买的CBA品牌产品不是从广州某体育用品公司进货，但广州某体育用品公司仅提供了姚某、李某、潘某的书面证人证言。尽管泉州市某体育用品公司诉广州某体育用品公司、某体育用品有限公司、李某、潘某、新疆某体育用品有限公司、姚某商标侵权纠纷一案在漳州市中级人民法院审理，但本案中广州某体育用品公司没有提交姚某、李某、潘某三人的身份证明，以及这三人与北京某体育中心所指控销售CBA品牌产品的商店的关系。退一步讲，即使姚某是福建省三明市某体育用品商店的业主，李某是成都市人民中路的某体育用品经营部的业主，潘某是成都市某市场的中国篮球协会CBA系列服饰(欧文运动服)批发门市的业主，广州某体育用品公司也没有对乌鲁木齐市人民路的某体育用品商店销售CBA品牌产品的情况进行解释和说明，并且根据法律规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。

法院认为，广州某体育用品公司在没有其他证据进一步证明其所主张的事实，其证据的证明力较北京某体育中心的证据证明力为弱，对于广州某体育用品公司的抗辩本院不予支持。本案是商标许可使用合同，当事人双方本着尊重商标专用权人的权利而签订涉案合同。在合同中，广州某体育用品公司特别承诺从2003年12月16日开始到2004年8月1日，不将任何已生产的CBA品牌运动(休闲)系列服装产品放入市场销售渠道中进行销售或试销售，以及同意随时将产品设计图样、方案报送甲方审核、审定、备案、所有产品的开发和制作、销售，所有产品的订购定产及销售协议需要将复印件交北京某体育中心备案，承诺北京某体育中心保留对产品价格的审查权，以及对CBA品牌产品品质、形象有指导权和监督权。法院认为，广州某体育用品公司在2003年12月16日到2004年8月1日之间销售了CBA品牌产品的行为构成对涉案合同的重大违约，北京某体育中心于2004年6月2日向广州某体育用品公司发出的《解除合同通知书》符合法律规定，予以支持。广州某体育用品公司的诉讼请求没有事实依据，不予支持。综上，根据我国《合同法》第93条第2款、第96条第1款的规定，判决如下：1. 驳回广州某体育用品公司的诉讼请求;2. 解除北京某体育中心与广州某体育用品公司签订的《CBA品牌商标使用协议书》。案件受理费人民币3，010元以及反诉案件受理费人民币1，000元，均由广州某体育用品公司负担。

[上诉与答辩理由]

广州某体育用品公司不服原审判决，向广东省高级人民法院提起上诉称：

1. 一审判决查明事实不清，认定事实和采纳证据方面存在严重问题，导致在合同单方解除的效力和责任认定上出现重大偏差，导致了错误的判决，一审将不具关联性的证据强加给广州某体育用品公司，而对广州某体育用品公司的合法证据予以忽略或不予理睬，显失公正。一审在采信证据方面最大的问题就是无视本案中泉州市某体育用品公司与广州某体育用品公司的利益冲突，一审采纳或据以认定广州某体育用品公司构成对涉案合同重大违约的证据，基本上都是泉州市某体育用品公司的举证，但泉州市某体育用品公司并没有参与本案诉讼，也没有作为证人出庭。泉州市某体育用品公司与本案争议有着直接的利害关系，其任何举证均不符合证据法关于证据合法、客观、关联的要求。在一审判决中经审理查明部分，未列举广州某体育用品公司与北京某体育中心曾在1999年12月8日订立过一份为期3年的CBA商标许可使用《合作协议》，该协议有效期至2002年12月8日，因而与本案关系十分密切，对此协议不予查明，则无法查明本案合同履行中的诸多事实，如广州某体育用品公司是否存在提前销售CBA产品，即使发现有他人销售，是销售1999年协议项下的产品还是另有原因等事实。一审虽然没有采纳北京某体育中心举证的其与泉州市某体育用品公司的补充协议，但对北京某体育中心涉嫌制作假证的行为却未予指明和述及，实际上这份所谓的补充协议是其后来补做的。

2. 一审适用法律不当，其认定广州某体育用品公司构成重大违约理据不足，二审应该予以纠正。一审违背了民事证据的有关法律规定和程序法的规范。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定：“主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。结合本案，北京某体育中心必须举证证明其单方解约的理由。一审并无证据证实其他人销售CBA标志的服装是广州某体育用品公司所为。广州某体育用品公司已经举证在泉州市某体育用品公司在外地提起的其他诉讼中，相关人员均证实他们的行为与广州某体育用品公司无关，足见北京某体育中心单方撕毁合同才是真正的违约方。一审滥用了自由裁量权。单方违约的是北京某体育中心，其应充分举证解约的理由。法律对于单方解除合同有严格要求，北京某体育中心在没有任何正当理由和证据支持的情况下就撕毁合同，并立即与泉州市某体育用品公司另定合同，收取高额使用费，其违约故意十分明显。一审没有审查本案中涉案合同的目的和双方利益关系，而是片面地认为广州某体育用品公司只要存在销售就是重大违约，这是与法不符的。所谓重大违约，必然是合同一方签约目的落空或利益遭受重大损害的情形，而本案并没有造成北京某体育中心在涉案合同中的目的或权益受损，故不应得出广州某体育用品公司根本违约的结论。从一审已经查明的事实可以很清晰地看出，北京某体育中心撕毁合同的价值追求是和泉州市某体育用品公司签约，而不是为了避免或减少某种正在发生或将要发生的损失，其与泉州市某体育用品公司有着明显的串通。

综上，请求二审法院：1.撤销原审判决的第(1)项、第(2)项，依法改判支持广州某体育用品公司的诉讼请求;2.北京某体育中心承担本案的诉讼费用。

北京某体育中心答辩称：

1. 在是否存在违约生产侵权产品的事实上，公证处的证据等已经充分证明了。这并不因为证据来源于任何人。证据来源于公证机关而不是泉州市某体育用品公司，是北京某体育中心举证而不是泉州市某体育用品公司举证。北京某体育中心与泉州市某体育用品公司有无许可合同，这是与本案无关的问题。在法律意义上，即使2004年8月1日前未许可任何他人使用，也并不等于广州某体育用品公司就可以违反合同约定侵权生产，本案的焦点还是在于广州某体育用品公司有无违约事实及是否应解除合同。所谓1999年许可广州某体育用品公司的合同问题，也与本案无关。违约的侵权产品上都带有2004年才成立的某体育用品有限公司字号、地址的吊牌，不可能是2002年前的旧产品。

2. 本案一审认定事实清楚、准确，适用法律正确，应予维持。事实上，北京某体育中心违反双方合同的约定，在2004年8月1日前就向各经销商销售了使用北京某体育中心1465211号注册商标的产品，该事实已经漳州市中级人民法院判决认定。这种行为构成了对双方合同的重大违约，应当解除合同。在合同中特别约定了广州某体育用品公司不得在许可日期开始之前将产品投入市场销售。否则，此举必将对市场、经销商及消费者造成混乱，从而损害许可商标的价值。所以，在具备法律常识就应当知晓、合同中还特别约定的情况下，广州某体育用品公司仍然故意违约，从而对市场、对许可商标的价值造成损害，应当视为重大违约。尤其是实际上在许可之外的生产销售行为本身就是侵权行为。广州某体育用品公司的违约行为必然导致北京某体育中心无法，也不可能行使合同赋予的质量监督权利，使质量监控成为空话。所以，广州某体育用品公司的行为危及了许可商标，使合同履行目的被破坏，必须解除合同。

3.广州某体育用品公司欺瞒北京某体育中心而销售侵权产品的重大违约行为，使合同中约定的其他多项重要约定无法履行或得到实现。因此，广州某体育用品公司的该项侵权行为造成了对合同的重大、完全和全部违约。广州某体育用品公司的侵权行为，还使北京某体育中心面临着被消费者投诉或起诉并追究产品责任等的危险。因此，只有解除所签的合同，并追究其侵权或违约责任，才能使北京某体育中心免于被诉并承担经济赔偿的风险，才有可能采取措施恢复许可商标的声誉。广州某体育用品公司的不诚信行为使合同的继续履行不可能。

综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

[二审法院查明的事实]

广东省高级人民法院经审理查明：原审查明的事实基本属实，当事人对此亦无异议，本院予以确认。

本院另查明：篮球协会于2000年10月28日获得第1465211号“CBA及图案”注册商标，该注册商标核定使用商品为第25类，即运动衫、T恤衫、运动鞋、袜、领带、风衣、羽绒服装、制服，核准使用期限自2000年10月28日至2010年10月27日。2003年1月14日，该注册商标经国家工商行政管理局商标局核准转让给北京某体育中心。

1999年12月8日，广州某体育用品公司与北京某体育中心签订一份《合作协议》，该协议约定：北京某体育中心授权广州某体育用品公司作为中国篮协CBA比赛服的定点厂，广州某体育用品公司生产产品可以使用CBA标志;广州某体育用品公司向北京某体育中心支付无形资产使用费;双方的合作期限为3年，从1999年12月8日起至2002年12月8日止。同日，北京某体育中心向广州某体育用品公司出具《授权书》，载明：北京某体育中心授权广州某体育用品公司为中国篮协CBA比赛服的定点生产厂，广州某体育用品公司拥有中国篮协标志、CBA标志的使用权。该授权期限为3年。

2003年10月2日，北京某体育中心与泉州市某体育用品公司签订一份《商标使用许可合同》，该合同约定，北京某体育中心许可泉州市某体育用品公司使用涉及本案第1465211号注册商标，期限从2003年10月2日至2004年7月31日，商标许可使用的性质为独占使用许可。对该份《商标使用许可合同》，广州某体育用品公司认为：2003年10月2日系法定的节假日，且北京某体育中心总经理翟某证明在2004年2月之前，没有与泉州市某体育用品公司签订《商标许可使用合同》，故该2003年10月2日签订的许可使用合同不真实，广州某体育用品公司不予认可。

2003年12月16日，北京某体育中心(甲方)与广州某体育用品公司(乙方)签订了一份《CBA品牌商标使用协议书》，该协议书约定的内容，除了如原审判决查明的事实部分的表述之外，还载明：3.4并且在合同有效期内，甲方不得授权他方在以上3.1规定的产品上使用CBA商标(已经授权的除外，但甲方保证期满将不再续约)。3.5在商标使用许可合同有效期内，若甲方因国家政策、法律上的原因，视情况变更，双方应协调变更或解除合同，甲方应当付给乙方因上述原因造成的损失。4.1商标使用许可费：乙方支付给甲方的固定使用费分五期计算。第一期，付款时间为2003年12月30日之前，金额为100万元;第二期100万元，付款时间为2005年10月10日之前;第三期100万元，付款时间为2006年10月10日之前;第四期108万元，付款时间为2007年10月10日之前;第五期为116.64万元，付款时间为2008年10月10日之前。9.2.3乙方负责所有产品开发、制作和销售所产生的费用。

2005年11月22日，就原告泉州市雷速体育用品有限公司诉被告广州某体育用品公司、某体育用品有限公司及新疆某体育用品有限公司、李某、潘某、姚某侵犯注册商标独占使用许可权纠纷一案，福建省漳州市中级人民法院作出(2004)漳民初字第58号民事判决，该判决认定：2003年10月2日至2004年7月31日止，广州某体育用品公司和某体育用品有限公司总经销标明第1465211号注册商标产品的行为，共同侵犯了泉州市某体育用品公司所享有的第1465211号注册商标(“CBA及图”)的独占使用权，应当共同赔偿泉州市某体育用品公司人民币50万元。广州某体育用品公司、某体育用品有限公司及新疆某体育用品有限公司、李某、潘某、姚某对该判决不服，向福建省高级人民法院提起上诉。2006年11月24日，福建省高级人民法院作出了(2006)闽民终字第138号民事判决，该判决认为：在泉州市某体育用品公司享有独占许可使用权期间，上诉人新疆某体育用品有限公司、李某、潘某分别于2004年7月、2004年5月销售标注上诉人广州某体育用品公司生产、某体育用品有限公司总经销的第1465211号注册商标的服装，上诉人广州某体育用品公司、某体育用品有限公司及新疆某体育用品有限公司、李某、潘某的行为依法均构成商标侵权，故判令广州某体育用品公司、某体育用品有限公司共同赔偿泉州市某体育用品公司人民币20万元。

再查，2005年4月30日，广州某体育用品公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.广州某体育用品公司与中蓝中心签订的《CBA品牌商标使用协议书》合法有效，北京某体育中心应当继续履行;2.广州某体育用品公司对文字和图形组合的CBA注册商标在运动类服装、休闲类服装等产品具有独占使用权;3.诉讼费，律师费8万元应当由北京某体育中心承担。针对广州某体育用品公司的上述起诉请求，北京某体育中心认为，本案的合同已经于2004年6月2日实际解除，并于2005年7月4日向原审法院提起反诉，请求：确认双方合同已经有效解除，并由广州某体育用品公司承担本案的诉讼费用。

本案二审诉讼期间，广州某体育用品公司还向本院提交了如下的证据材料：2006年8月16日，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐天山区人民法院(2006)天民一初字第3379号《民事调解书》认定，新疆某体育用品有限公司在未经广州某体育用品公司许可或者授权的情况下，其销售人员于2004年7月5日私自将他人代销的指定生产厂家为广州某体育用品公司的两套中国篮球协会CBA运动系列黄、灰色篮球服在“亚迪威体育用品商店”销售。新疆某体育用品有限公司应立即停止侵权、消除影响和赔礼道歉。2006年10月30日，四川省成都市中级人民法院(2006)成民初字第798号民事判决书，判决成都欧文体育用品经营部业主潘某立即停止销售侵犯广州某体育用品公司享有独占使用权的第25类第1465211号注册商标专用权的商品，并赔偿广州某体育用品公司损失人民币5，000元。

[二审法院判决理由与裁判结果]

广东省高级人民法院认为：本案属于商标许可使用合同纠纷。广州某体育用品公司与北京某体育中心于2003年12月16日签订《CBA品牌商标使用协议书》和北京某体育中心向广州某体育用品公司出具的《CBA品牌产品授权证书》，均载明：北京某体育中心授权广州某体育用品公司在运动类服装、休闲类服装等产品上在中国地区(除港、澳、台地区)独占使用其CBA注册商标。该使用协议书及授权证书系当事人的真实意思表示，内容合法有效，对签约当事人均有约束力。依照《合同法》第8条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。

依据上述协议书第7.2条的约定，广州某体育用品公司只被授权在2004年8月1日后开始在市场上销售CBA品牌运动(休闲)系列服装产品，从本协议生效之日起，即2003年12月16日到2004年8月1日之间，广州某体育用品公司不能将任何已生产或者待生产的CBA品牌运动(休闲)系列服装产品放入市场销售渠道中进行销售或试销售。同时，2003年12月16日北京某体育中心向广州某体育用品公司出具的《CBA品牌产品授权证书》，也明确了商标授权期限是2004年8月1日开始，故可以认定北京某体育中心许可广州某体育用品公司销售CBA品牌产品的期限应当是从2004年8月1日开始，这也意味着无论上述协议书第7.2条是否有约定，在协议书签订之后至2004年8月1日之前，广州某体育用品公司均不能销售或者试销售CBA品牌产品，否则就会构成违约。

根据北京某体育中心在一、二审诉讼中的举证，2003年12月16日至2004年8月1日期间，北京某体育中心在福建省三明市、四川省成都市、新疆乌鲁木齐市等地均公证购买到了CBA品牌产品，其中成都市的两家商店都是广州某体育用品公司的经营部，而且在上述成都市和乌鲁木齐市共三家商店购买的CBA品牌产品，其吊牌上都标有“指定生产：广州某体育用品公司”和“指定总经销：某体育用品有限公司”的标志字样，故本案广州某体育用品公司在2003年12月16日到2004年8月1日期间，存在着销售或许诺销售CBA品牌产品的事实。虽然广州某体育用品公司认为在福建三明市购买的CBA品牌产品是2002年12月以前进的广州某体育用品公司的产品，而在成都市、乌鲁木齐市等地购买的CBA品牌产品不是从广州某体育用品公司进的货，从而否认其曾经在上述时间段销售或试销售过被控侵权产品，但是其并无充分证据证明上述主张成立;而福建省高级人民法院于2006年11月24日作出的(2006)闽民终字第138号民事判决，确认了新疆某体育用品有限公司、李某、潘某分别于2004年7月、2004年5月销售标注上诉人广州某体育用品公司生产、某体育用品有限公司总经销的第1465211号注册商标服装的事实，并因此认定广州某体育用品公司、某体育用品有限公司及新疆某体育用品有限公司、李某、潘某的行为依法均构成商标侵权，判令广州某体育用品公司、某体育用品有限公司共同赔偿泉州市某体育用品公司人民币20万元。依据最高人民法院法释(2001)33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条“下列事实，当事人无需举证证明：……(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定，由于福建省高级人民法院的(2006)闽民终字第138号民事判决系已经生效的终审判决，对该判决认定的广州某体育用品公司在2003年12月16至2004年8月1日期间销售或者试销售CBA品牌产品的事实，在广州某体育用品公司并无相反的证据足以推翻的情况下，本院亦予以确认。广州某体育用品公司在2003年12月16日至2004年8月1日期间销售CBA品牌产品的行为，构成了违约。同时，也可以证明，2003年12月16日至2004年7月31日之间广州某体育用品公司的侵权行为是广州某体育用品公司侵犯了泉州市某体育用品公司的权利，而泉州市某体育用品公司与广州某体育用品公司之间的该侵权纠纷已经得以解决。

广州某体育用品公司在2003年12月16日至2004年8月1日期间销售CBA品牌产品的违约行为是否构成重大违约，从而导致本案合同予以解除，是本案争议的焦点问题。合同的解除依法可分为约定解除和法定解除两类。关于本案中约定解除的问题，《合同法》第93条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件”。依据双方当事人签订的《CBA品牌商标使用协议书》第13.4条的约定，如合同期内广州某体育用品公司与北京某体育中心双方中一方有重大违约行为，另一方可解除协议并追究违约责任。可见双方当事人约定了解除合同的条件，即任何一方存在着重大违约行为，另一方就有权解除合同，但合同对重大违约的情形没有作出约定。所谓重大违约行为，通常是指签约的目的落空或者是利益受到重大损害的行为，亦即指发生了根本性的违约行为。可见，判断是否构成重大违约，要结合签订合同的目的和双方当事人的利益关系来判断。本案中，广州某体育用品公司在2003年12月16日到2004年8月1日之间销售CBA品牌产品的行为，并未对北京某体育中心的利益造成重大的侵害，亦不影响到北京某体育中心的根本利益，也未使双方当事人签订协议书的目的落空;与之相反，北京某体育中心还于许可协议签订后三日，就收取了广州某体育用品公司100万元的许可使用费。所以，广州某体育用品公司的违约行为，应属于一般性的违约行为，北京某体育中心可以依法追究其违约责任，而不应行使合同的约定解除权。关于本案是否符合法定解除的条件。依据《合同法》第94条的约定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(四)当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同的目的;……”。当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为也可以导致依法解除合同，当然，这是以债务人的违约行为构成根本性的违约或者造成了合同目的的落空为前提的。如前所述，广州某体育用品公司在2003年12月16日到2004年8月1日之间销售CBA品牌产品的行为，不会使双方当事人的签约目的落空，所以，本案广州某体育用品公司存在销售和试销售的违约行为，不应构成合同法定解除的条件。

本案中，双方当事人协议书第7.2条的约定，即从2003年12月16日到2004年8月1日之间，广州某体育用品公司不能将任何已生产或者待生产的CBA品牌运动(休闲)系列服装产品放入市场销售渠道中进行销售或试销售的约定，属于禁止使用的约定。从上述分析可知，无论协议书第7.2条是否约定禁止使用的内容，由于没有得到注册商标专用权人的许可，不但广州某体育用品公司不能销售或者试销售CBA商标产品，任何其他没有获得授权的单位和个人也不得生产和销售CBA商标产品，这是注册商标专用权的权利规则所决定的，这说明即使双方当事人在协议中未作这种禁止使用的约定，广州某体育用品公司也只能在商标许可期限之内使用该注册商标。可见，该禁止性条款的约定在《CBA品牌商标使用协议书》中并不是根本性的合同权利和合同义务，也起不到决定性地影响合同双方的合同权利义务的作用。广州某体育用品公司违反该条款的违约行为，不构成根本性的违约或者重大违约行为。由于泉州市某体育用品公司与广州某体育用品公司之间的侵犯商标权纠纷，是广州某体育用品公司侵犯了泉州市某体育用品公司的权利，且该纠纷已经在福建省高级人民法院的终审判决中得以解决，泉州市某体育用品公司已经从广州某体育用品公司、某体育用品有限公司处得到了赔偿，泉州市某体育用品公司从CBA商标许可行为中也获得了一定的利益。在这种情况下，如果本案认定广州某体育用品公司构成合同法上的根本性违约行为，或者构成双方合同中所约定的所谓重大违约，而判决解除合同，其结果势必造成北京某体育中心、广州某体育用品公司以及这两者与泉州市某体育用品公司之间利益的严重失衡，这是必须加以避免的。

由于广州某体育用品公司与北京某体育中心在1999年12月8日至2002年12月8日期间就存在着涉案注册商标许可使用关系，至2003年12月16日双方当事人再次签订《CBA品牌商标使用协议书》，表明双方当事人之间存在一定的合作基础和信任关系，鉴于广州某体育用品公司已经承担了相应的侵权责任，本案中其并未要求北京某体育中心承担单方解除合同的违约责任，现在只是要求继续履行合同，本院认为是合理的，也符合合同法中诚实信用的基本原则。

综上，对北京某体育中心于2004年6月2日向广州某体育用品公司发出的《解除合同通知书》，广州某体育用品公司并未表示认可和同意;本案亦不具备约定解除和法定解除的要件，对北京某体育中心反诉请求解除合同，本院不予支持。鉴于广州某体育用品公司在本诉请求中，对北京某体育中心单方解除合同的行为并未追究责任，而北京某体育中心在反诉请求中亦未要求广州某体育用品公司承担违约责任，故对双方的违约责任，本院在本案中不作处理。

综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但是对北京某体育中心与广州某体育用品公司之间解除协议的法律适用有误，应予纠正。双方当事人之间签订的《CBA品牌商标使用协议书》由于未出现解除的事由和条件，故应当继续履行，广州某体育用品公司在协议书约定的范围内对北京某体育中心的CBA商标享有独占使用权。根据我国《合同法》第6条、第8条、第93条、第94条第(4)项、《民事诉讼法》第153条第1款第(2)项、第158条的规定，判决如下：1. 撤销广州市中级人民法院(2005)穗中法民三知初字第216号民事判决;2. 广州某体育用品公司与北京某体育中心签订的《CBA品牌商标使用协议书》合法有效，双方应当继续履行;3. 广州某体育用品公司在《CBA品牌商标使用协议书》约定的范围内对文字和图形组合的CBA注册商标在运动类服装、休闲类服装等产品上享有独占使用权;4. 驳回广州某体育用品公司的其他诉讼请求;5. 驳回北京某体育中心的反诉请求。本案一审本诉案件受理费人民币3，010元，反诉案件受理费人民币1，000元，共计4，010元，由广州某体育用品公司负担30%即1，203元，由北京某体育中心负担70%即2，807元。二审案件受理费人民币3，010元，由广州某体育用品公司负担30%即903元，由北京某体育中心负担70%即2，107元。

[判解与学理研究]

商标许可使用合同的解除属于合同解除的类型之一。根据我国《合同法》的规定，合同解除有约定解除和法定解除两种类型，如果涉案商标许可使用合同符合其中任何一种情况，当事人提出的解除商标许可使用合同的请求应得到人民法院的支持。本案关于《CBA品牌商标使用协议书》是否应予解除，法院也需要从上述两方面加以判断。本案争议的焦点问题在于，广州某体育用品公司在2003年12月16日至2004年8月1日期间销售CBA品牌产品的违约行为是否构成重大违约，从而导致本案合同予以解除。本案反映的实质问题是，对商标许可使用合同解除条件不成就时，当事人仍然应履行合同义务。以下将以本案为依托，结合其他涉及合同解除问题的相关商标许可使用合同，以合同法原理和我国《合同法》的规定为依据，探讨商标许可使用合同解除理论与实践问题。

一、商标许可使用合同解除的概念与特征

从一般意义上说，合同解除属于合同终止的一种类型，它是指“合同有效成立后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或将来消灭的法律行为。由于合同的解除将导致合同的终止，因此解除可以成为合同终止的一项原因”。[1] 合同法设置合同解除制度的目的是为了解决如下矛盾：合同有效成立后，由于主客观情况的变化使合同的履行成为不必要或者不可能，如果再让合同发生法律效力，约束当事人双方，不但对其中一方甚至双方有害无益，有时会阻碍市场经济的发展。只有允许有关当事人解除合同，甚至赋予法院适用情势变更原则的权力，才会使局面改观。[2] 商标许可使用合同的解除是指终止商标许可使用合同效力的法律行为。一旦商标许可使用合同被依合同约定解除或者法定条件解除，原合同将不再执行，原合同当事人双方之间的权利义务关系将不再存在。商标许可使用合同在特定情形下需要解除，有利于使当事人从合同纷争中解脱，建立新的社会经济关系。

商标许可使用合同解除具有以下特点：

第一，被解除的商标许可使用合同是有效成立的合同。如果合同未予成立，也就不存在解除的问题，因此商标许可使用合同的解除适用于合同依法成立至被履行前的情形。另外，如果商标许可使用合同因被宣告无效或者依当事人请求被撤销，也不存在商标许可使用合同的解除问题，因为此时涉及的是商标许可使用合同无效或者撤销问题。应当注意的是，商标许可使用合同解除与可撤销不同。撤销适用于欠缺有效要件场合以及有瑕疵的意思表示和民事行为，商标许可使用合同解除则仅适用于有效成立的合同提前消灭的情况。

第二，商标许可使用合同解除应具备一定的条件。如下所述，商标许可使用合同解除包括约定解除与法定解除两种情况，这两种情况均需要在满足一定的条件下成就。

第三，应存在解除商标许可使用合同的行为。商标许可使用合同的解除是当事人行使合同解除权的意思表示。无论是约定解除还是法定解除，仅符合合同解除权的条件仍然不够，需要行使解除权、有解除合同的行为才行。一般而言，当事人行使解除权的行为，是其独立的意思表示的体现，并不需要另一方当事人同意。不过，正如下面还要探讨的，当事人行使解除权而解除合同的，应当通知对方当事人。合同自通知对方时解除。

二、商标许可使用合同解除的类型

商标许可使用合同的解除可以分为约定解除和法定解除两种类型。

(一)约定解除

约定解除是合同当事人在协商的基础之上解除合同效力的行为，具体又分为根据协议的解除与根据解除权的解除。根据协议的解除是指合同当事人通过签订新的协议解除原来的协议的解除合同的行为。这种行为属于事后的约定，即在签订商标许可使用合同之后，因出现某些情况的变化，当事人自愿协商签订新的协议直接解除在先的商标许可使用合同。在理论上，可以称之为反对合同。不过，应注意的是，协议解除不得违背国家法律、行政法规的规定，损害国家利益或社会公共利益。如果协议解除的内容违反了这些规定而损及国家利益或社会公共利益，则该协议解除无效，仍应按照原来的商标许可使用合同执行。

根据解除权的解除则是指当事人在商标许可使用合同中明确约定解除合同的条件与情形，在履行合同过程中当这种条件或情形具备时，当事人一方或双方享有解除该商标许可使用合同的权利。根据解除权的解除针对的是将来可能发生的情况，故具有事前约定之性质。根据解除权的解除具有以下特点：一是解除商标许可使用合同的权利是在订立合同时或者订立合同后约定的享有的解除合同的权利。在合同履行过程中，当解除权条件成就时，并不意味着该商标许可使用合同即行解除，而只是意味着解除权已经产生，商标许可使用合同被解除应在享有解除权的当事人行使解除权后才能实现。二是解除权人享有解除权的条件是双方当事人在合同中约定的将来可能出现的解除合同的条件。在该条件具备时，一方当事人即享有解除权。三是享有解除权的当事人应实际行使解除权，否则即使解除商标许可使用合同的条件成就，也不发生解除该合同的效果。换言之，商标许可使用合同不会在解除权条件满足时被自动解除。

我国《合同法》第93条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。该条规定即体现了约定解除的上述两种类型。

(二)法定解除

法定解除系指当事人行使法定解除权而使商标许可使用合同归于无效的行为。法定解除权与约定解除权不同，它是基于法律的直接规定而产生的解除商标许可使用合同效力的合同权利，而不是像约定解除权一样基于当事人之间的约定而产生。而且，在解除事由与条件方面也不同。法定解除的事由和条件具有法定性，而约定解除因牵涉到履约过程中可能发生的复杂情况，不宜由法律统一作出规定。具体而言，根据我国《合同法》第94条之规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同。

1. 因不可抗力致使不能实现合同目的

这种情形是指商标许可使用合同当事人因为不可抗力导致的当事人签订商标许可使用合同所追求的目的和基本利益不能实现的情形。不过，应注意，因不可抗力导致商标许可使用合同不能履行有程度之分。如果只是影响到商标许可使用合同部分内容，而这部分并不会危及合同目的的实现，则不属于法定解除权的这种情况。

2. 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务

此种情况在英美法系合同理论中被称为预期违约。在预期违约的情况下，一方当事人没有履行合同的诚意，而是明确表示或者通过自己的行为表示将不受合同义务的约束。此时商标许可使用合同对毁约的一方当事人来说无异于形同虚设。为了保障另一方当事人的合法权益，另一方当事人既可以选择要求其继续履行合同，也可以要求解除合同，以使其尽快地从合同纠纷中摆脱，避免产生新的损失。上述法定解除的情形可以称之为拒绝履行。其具体的构成要件是：一是商标许可使用合同债务人存在过错;二是债务人拒绝履行商标许可使用合同义务具有违法性;三是商标许可使用合同债务人具有实际的履行能力而拒不履行。

3. 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行

这一法定解除条件包含以下几个特征：一是商标许可使用合同中履行期限内未予履行的是主要债务，而不是次要债务;二是解除权人在解除合同前应事先催告，不能在未经催告的情况下解除商标许可使用合同;三是在催告后应给予债务人一定的宽限期，而不能在催告后立即解除合同;四是应当是在经催告后仍未予履行。

4. 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的

当事人一方迟延履行债务导致合同被法定解除和上述第三种情况不同的是，这种迟延履行影响到商标许可使用合同目的的实现，不需要经过催告的程序。一般地说，迟延履行合同义务对合同债权人来说具有影响，但是否会危及实现合同目的则应根据合同的具体情况分析。如果迟延履行并不会构成危及合同根本目的，则不属于法定解除的情形。就其他违约行为而言，在认定是否符合合同法定解除条件时，关键在于评判该违约行为是否导致合同目的不能实现。如因合同债务人的过错导致合同不能履行、合同目的不能实现即是如此。“自始不能履行为合同无效的原因，嗣后不能履行是合同解除的条件”。[3] 在因债务人的过错造成合同不能履行时，可以适用《合同法》第94条的规定。

具有重大违约的根本违约行为将导致合同目的不能实现，至于不会损及合同目的实现的一般的违约行为，不应当成为合同解除的条件。本案即是如此，对此以下还将进行分析。

5. 法律规定的其他情形

除上述情况外，其他法律针对合同解除有相应规定的，应遵其规定。

由上述可知，商标许可使用合同的解除事由包括以下几种情形：一是合同当事人违约;二是当事人履约不能，具体包括不能归责于当事人履约不能的因不可抗力而产生的履约不能，以及可归责于当事人的履约不能;三是当事人约定或者法律规定的其他解除事由与情况。

三、商标许可使用合同解除权的行使

合同解除权的行使产生解除合同的法律效果，从性质上讲属于形成权的范畴。商标许可使用合同作为合同的一种重要类型，当事人在行使合同解除权时，应遵守我国《合同法》第95条、第96条等的规定。具体地说，解除商标许可使用合同应注意以下几点：

第一，应在法律规定或者当事人约定的时间范围内行使商标许可使用合同的解除权。依《合同法》第95条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

第二，解除权人负有通知对方的义务。在当事人享有约定或者法定解除权的情况下，享有解除权的一方单方面行使合同解除权不需要经过对方当事人的同意。只要其将解除合同的意思表示通知到对方即可发生解除合同的效果。如果解除的通知没有实际达到对方，则不发生行使解除权的效果。根据《合同法》第96条规定，当事人一方依照第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。就一般情况而言，商标许可使用合同一方当事人在迟延履行主要债务时，另一方当事人只有在催告未果的情况下才能解除该商标许可使用合同。但如果商标许可使用合同一方当事人严重违约致使另一方当事人的利益受到严重影响，并且具有一定的紧迫性，也可以不经催告而直接解除合同。例如，甲与乙签订某商标独占许可使用合同，约定商标权人甲不得在约定的时间和范围内另行许可任何第三人使用相同的注册商标，否则即享有解除合同的权利。但在该合同约定的时间和范围内，甲又与丙签订了一份排他许可使用合同，并开始履行。乙在获悉后即以合同目的无法实现为由直接解除合同。对此人民法院应予确认。

第三，商标许可使用合同一方提出解除合同的要求后，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。这一规定的出发点是保障另一方当事人的合法权益，以免因不具备约定或者法定解除条件而损害另一方当事人的利益。以本案为例，一审广州市中级人民法院认为：尽管广州某体育用品公司诉讼请求的第(1)项包含了要求确认解除合同的效力的意思，但根据法律规定，当事人一方解除合同的，合同自解除通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，因此，广州某体育用品公司将确认解除合同的效力作为独立的一项诉讼请求更为准确和恰当。本案中仍然需要审理北京某体育中心于2004年6月2日发出的《解除合同通知书》的解除合同效力。

第四，法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

就商标许可使用合同而言，尽管《商标法》规定了商标许可使用合同应当报商标局备案，但如果没有办理备案手续，不意味着合同无效或者应当被解除。

第五，商标许可使用合同解除权的行使可以放弃。享有解除权的当事人既可以明示的形式放弃解除权，也可以接受对方履行的方式默示放弃。在一方继续履行，而另一方接受该履行的情况下，可以确认享有解除权的一方已经放弃了解除权。

四、商标许可使用合同解除的法律后果

(一)商标许可使用合同解除溯及既往效力的问题

商标许可使用合同解除的效力是使商标许可使用合同关系自始消灭或者将来消灭。在商标许可使用合同已有约定的情况下，只要这种约定不损及国家利益或社会公共利益，按照当事人意思自治原则，应尊重约定的解除条件。在当事人之间没有约定时，则应根据《合同法》规定的合同解除条件加以确定。我国《合同法》第97条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

有学者认为，该条的立法本意在于区分连续性合同与非连续性合同而使解除具有不同的法律效力。解除非连续性合同具有溯及力的标志是恢复原状。连续性合同的解除则无溯及力，解除时已经履行的给付原则上有效。[4] 就商标许可使用合同而言，应属于连续性合同。解除合同原则上没有溯及力。我国《商标法》未对此作出明确规定，《商标法实施条例》也只是针对“有关撤销注册商标的决定或者裁定，对……已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力”;[5] 从商标许可使用合同的性质看，似可以作这样的理解。

(二)商标许可使用合同解除与损失赔偿

从一般意义上说，合同解除与违约行为有关，而这就决定了合同解除通常与违约救济有关。关于合同解除与损害赔偿的关系，我国《民法通则》第115条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利”。又根据前述我国《合同法》第97条规定，合同解除也不影响当事人请求赔偿损失的权利。可见我国立法主张合同解除与损失赔偿并不相冲突，而是可以并行不悖，“因为合同解除作为一种补救手段，只是使受害人摆脱了合同关系的约束，从而使其可以选择新的订约伙伴，但其因对方的违约造成的损失并没有得到补救。即使是在解除合同后采取恢复原状的方法，也不能使受害人遭受的损失得到补偿，因为恢复原状是指恢复到双方订约前的状况。在某些情况下，要使当事人完全达到订约前的状态，仅仅通过恢复原状是不够的，还必须采取损害赔偿的方法”。 [6] 商标许可使用合同解除也是如此。

(三)不受解除影响的商标许可使用合同条款

《合同法》第98条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。除此之外，合同争议解决条款、法律适用条款、违约金条款以及保密等后合同义务条款也不因为合同解除而失去效力。这些内容同样适合于商标许可使用合同的解除。

五、司法实践中对商标许可使用合同解除问题的评判

(一)上海某经贸有限公司与广东某实业有限公司商标许可使用合同纠纷上诉案[7]

在该案中，一审广州市中级人民法院经审理查明：广东某实业有限公司(以下简称广东某实业公司)是商标注册证号为第1226544号的“苹果图形”注册商标的专有权人。该注册商标的有效期限自1998年11月28日至2008年11月27日。该注册商标核定使用在第25类商品上，包括衣物，婴儿全套衣，游泳衣，雨衣，鞋，帽，袜，手套，腰带。

2002年3月8日，广东某实业公司与上海某经贸有限公司(以下简称上海某经贸公司)签订一份《商标使用许可合同》，约定广东某实业公司将其上述第1226544号注册商标许可上海某经贸公司使用。合同第3条约定许可使用的商品种类是衣物(特指男女针织羊毛衫)，不包括T恤衫等;许可使用商标的地域是中国大陆(不含香港、台湾及澳门);商标许可使用权的性质是独占使用许可。第5条约定商品质量的保证：广东某实业公司有权监督上海某经贸公司生产，并随时派技术人员检查、指导上海某经贸公司的生产情况，广东某实业公司有权定期和随时抽检上海某经贸公司产品质量;上海某经贸公司须从签订合同之日起3个月内将其生产工厂及委托的外加工生产详细资料书面报给广东某实业公司备案，上海某经贸公司在使用商标期间新增加的其他生产厂家资料也需随时报给广东某实业公司备案;上海某经贸公司应从签订合同之日起每隔4个月定期无偿向广东某实业公司提供不少于两份的商品样品以备质量检查;上海某经贸公司生产使用广东某实业公司上述商标的产品必须达到国家产品质量执行标准;广东某实业公司在检查上海某经贸公司提供样品后，认为该产品不符合双方约定的质量标准时，即书面告知上海某经贸公司，上海某经贸公司应在收到通知后3个月内立即进行质量整改，并保证整改后的产品质量达到上述质量要求，经整改后，产品质量仍未达到要求时，广东某实业公司有权暂停上海某经贸公司使用商标。第6条约定上海某经贸公司生产、销售针织羊毛衫面料含羊毛量必须达到30%以上。第8条约定商标许可使用期限自2002年6月8日至2007年6月7日止。第9条约定合同提前中止的条件及违约责任，包括：上海某经贸公司逾期未向广东某实业公司交付商标许可使用费;上海某经贸公司故意损害广东某实业公司的商标品牌信誉和形象;上海某经贸公司擅自超出许可使用的商品种类范围进行生产销售;广东某实业公司将独占使用许可的商标另外许可第三方使用。双方约定如上海某经贸公司有上述违约行为，广东某实业公司有权单方终止合同，已收取的许可使用费不予退回，上海某经贸公司还应支付违约金10万元;如广东某实业公司有上述违约行为，其应立即改正并支付上海某经贸公司违约金10万元，上海某经贸公司也有权提前终止合同。第10条约定上海某经贸公司第一年支付许可使用费16万元，第二年支付19.2万元，第三年支付23.04万元，第四年支付27.648万元，第五年支付33.1776万元。第12条约定双方在合同履行过程中遇有争议事项，……任何一方均可向广东某实业公司所在地法院起诉。2002年7月30日，广东某实业公司将该《商标使用许可合同》报国家工商行政管理总局商标局备案。2002年10月24日，国家工商行政管理总局商标局通知广东某实业公司同意予以备案。

双方合同签订之后，上海某经贸公司共支付第一年(2002年6月8日至2003年6月7日)16万及第二年(2003年6月8日至2004年6月7日)19.04万元的商标独占许可使用费。2003年6月30日，广东某实业公司通知其经销商：今后凡是经营我公司品牌的客户，所经销的公司正装部的产品必须全部从我公司正装部进货，若从其他渠道进货，我司将一律视为经营假冒产品(特别是毛衫系列)，必将进行重罚，另追究法律责任。同年7月14日，广东某实业公司制作了致上海某经贸公司《解除关于第1232435号、第1226544号商标的〈商标使用许可合同〉的函》，内容为：你方未经我方许可滥卖布标的行为，已严重损害我方商标品牌信誉和形象，违反了双方合同约定。我公司现正式解除第1232435号、第1226544号商标的《商标使用许可合同》。你方应从收到本函之日起立即停止生产和销售带有第1232435号、第1226544号商标的男女装针织羊毛衫产品，否则我方将依法追究你方的法律责任。你方应从收到本函之日起15日内向我方支付违约金20万元。同年7月16日，广东某实业公司将该函通过广州速递公司向上海某经贸公司投递，广东省公证处对此进行了公证。据广东某实业公司陈述，所谓滥卖布标的行为即客户自己采购羊毛衫由上海某经贸公司为其订购商标的行为。但广东某实业公司在原审及二审诉讼中均未能提供证据证明上海某经贸公司在合同履行的全过程中存在该行为。

2003年7月16日，上海某经贸公司向广东某实业公司发出《合同履行异议书》，称广东某实业公司向经销商发函的行为，严重违反了双方约定，给上海某经贸公司造成极大损害。双方从未就此事进行过任何磋商，目前不具备合同约定的提前解除的任何情形。并要求广东某实业公司于2003年7月22日前函复上海某经贸公司，就广东某实业公司擅自向经销商发函的行为向上海某经贸公司公开道歉、消除影响及赔偿损失。2003年7月22日，广东某实业公司向上海某经贸公司发出《对上海某经贸公司〈合同履行异议书〉的复函》，声明其已于2003年7月14日正式解除第1232435号、第1226544号《商标使用许可合同》。并称其2003年6月30日向各经销商所发的《通知》中，对“毛衫系列”并未明确范围，无针对性，没有向上海某经贸公司公开道歉、消除影响并赔偿损失之必要。同年7月24日，上海某经贸公司发给广东某实业公司《复函》，称其没有任何违反合同之处，广东某实业公司所指控的“未经我方同意滥卖布标的行为”缺乏事实证据，广东某实业公司提前解除合同的行为属严重违约，上海某经贸公司在《商标许可合同》签订后，已投入大量的品牌宣传与产品开发，不同意解除合同。

2005年6月28日，广东某实业公司向广东省广州市中级人民法院起诉，以上海某经贸公司向客户低价转让商标，产品羊毛含量低于双方合同价格为由，请求判令上海某经贸公司：1. 解除广东某实业公司与上海某经贸公司签订的第1226544号商标使用许可合同;2.上海某经贸公司支付至起诉之日止所欠商标使用费32.64万元;3. 上海某经贸公司支付违约金10万元、赔偿金20万元并承担该案诉讼费用。上海某经贸公司则以广东某实业公司擅自解除合同，自行及允许第三方使用该案商标，违反合同约定，侵害上海某经贸公司独占使用权为由，反诉广东某实业公司。请求判令广东某实业公司：1. 违反第1226544号商标使用许可合同，承担违约金10万元;2. 驳回广东某实业公司诉请并由广东某实业公司承担反诉费用。

广州市中级人民法院审理认为：广东某实业公司是“苹果图形”注册商标的商标权人。该案合同是双方真实意思表示，内容合法，应为有效合同，双方依约享有权利、承担义务。

该案争议的焦点之一是合同是否在2004年6月7日已经解除。2004年6月2日及6月15日，上海某经贸公司两次致函广东某实业公司不同意解除合同。2004年6月4日，上海某经贸公司在《中国服饰报》上刊登“苹果图形”牌羊毛衫的招商广告。由此可知，上海某经贸公司在2004年6月7日不同意解除合同。广东某实业公司认为其虽然于2003年7月14日单方提出解除合同，但合同至今尚未解除有事实根据。上海某经贸公司单方提出合同已经于2004年6月7日解除并未得到广东某实业公司同意，其以商标使用费支付到2004年6月7日为由主张合同于此时解除的理由不符合双方约定的合同解除条件或法律规定的合同解除条件。故上海某经贸公司应按照合同约定的数额支付2004年6月7日至起诉之日的商标使用费23.04万元。虽然该案合同并未解除，但体会到双方当事人都不愿意再履行合同、都愿意解除合同的态度，因此广东某实业公司关于解除合同的诉请应予支持，该案合同正式解除。

该案争议的焦点之二是双方有无违约。根据合同第3条的约定，由于商标许可使用权的性质是独占使用许可，许可使用的商品种类特指男女针织羊毛衫，所以广东某实业公司须承担其自身及除上海某经贸公司之外的第三方不能在男女针织羊毛衫上使用“苹果图形”商标的义务。广东某实业公司于2003年6月30日发出的通知中所谓“广东某实业公司品牌”中的“毛衫系列”并未排除“苹果图形”牌的羊毛衫产品，广东某实业公司主张“毛衫系列”不包括使用“苹果图形”商标的羊毛衫缺乏依据。该公司要求经销商必须向广东某实业公司正装部购买该品牌的羊毛衫，违反了其向上海某经贸公司承担的自己不能在男女针织羊毛衫上使用该商标的义务。广东某实业公司的行为构成违约，应依照双方合同第9条的约定向上海某经贸公司支付10万元违约金。

2004年9月10日、2005年5月25日，广东某实业公司分别经公证购买了两件上海某经贸公司总经销的“苹果图形”牌T恤衫。由此可知，上海某经贸公司违反了其不能在T恤衫上使用“苹果图形”商标的义务。2004年8月23日、2004年9月10日，广东某实业公司经公证购买的两件上海某经贸公司总经销的“苹果图形”羊毛衫的羊毛含量均少于30%，违反了双方合同关于上海某经贸公司生产、销售的针织羊毛衫面料含羊毛量必须达到30%以上的约定。另外，上海某经贸公司没有支付2004年6月之后的商标使用费亦构成违约。综上，上海某经贸公司应向广东某实业公司承担违约责任，依照合同第9条向广东某实业公司支付违约金10万元。此外，广东某实业公司诉请上海某经贸公司支付赔偿金20万元依据不足，不予支持。

综上，根据我国《合同法》第8条、第60条第1款、第93条第1款、第107条、第114条第1款、第120条，《商标法》第40条第1款的规定，判决如下：1. 广东某实业公司与上海某经贸公司签订的《商标使用许可合同》于本判决发生法律效力之日起立即解除;2. 上海某经贸公司于判决发生法律效力之日起10日内支付广东某实业公司违约金10万元及商标使用费23.04万元;3. 广东某实业公司于判决发生法律效力之日起10日内支付上海某经贸公司违约金10万元;4. 驳回广东某实业公司其他诉讼请求;5. 驳回上海某经贸公司其他诉讼请求。本诉案件受理费11，274元由广东某实业公司负担5，327元，上海某经贸公司负担5，947元。反诉案件受理费3，510元由广东某实业公司负担。

上诉人上海某经贸公司不服上述判决，向广东省高级人民法院提起上诉。广东省高级人民法院认为：该案系商标许可使用合同纠纷，原审关于本案合同效力的判决正确，当事人双方无争议，本院予以维持。

该案中，双方当事人约定广东某实业公司许可上海某经贸公司在男女针织羊毛衫类商品上独占使用“APPLES MAN”文字商标。根据该约定，广东某实业公司享有收取商标许可使用费的权利及将该文字商标专用权交由上海某经贸公司独占使用的义务。合同签订后，上海某经贸公司依约履行了支付商标许可使用费的义务，而广东某实业公司则于2003年6月30日通知其各经销商称，凡是经营其品牌的客户必须全部从广东某实业公司进货(特别是毛衫系列)，否则视为经营假冒产品进行重罚及追究法律责任。2003年7月16日广东某实业公司还以上海某经贸公司为各零售商自己采购的羊毛衫提供商标，违反了合同约定为由，通知上海某经贸公司正式解除本案合同。同年8月9日，在上海某经贸公司向广东某实业公司快递2003年度使用本案商标的羊毛衫样品及辅料并请购10万个镭射商标时，广东某实业公司随即回复表示双方合同已解除，决定随函寄回样品及辅料。根据我国《合同法》第93条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”及第94条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形”的规定，合同当事人获得约定解除权的前提是双方协商一致，或双方事先约定的解除合同的条件已成就。合同当事人获得法定解除权的前提是不可抗力或对方当事人的根本违约行为致使合同目的已无法实现。如果上述条件未满足，未获得合同解除权而单方面擅自解除合同的，不仅不能达到解除合同的目的，而且还属于违约行为。根据本案查明的事实，在2003年6月，广东某实业公司并无任何证据证明上海某经贸公司存在由客户自己采购羊毛衫并由上海某经贸公司为其订购商标的行为或其他根本违约行为。广东某实业公司在既未获得约定解除权亦未获得法定解除权的情形下通知上海某经贸公司解除合同，同时寄回样品及辅料并不再向上海某经贸公司提供镭射商标。该行为非但不能达到解除合同的目的，而且构成违约。因此，本案所涉合同并未于2003年7月16日解除。

由于广东某实业公司的上述行为导致各地零售商只能直接从广东某实业公司购买使用本案商标的羊毛衫，上海某经贸公司提供的样品和辅料无法得到广东某实业公司的审核，请购的镭射商标也无法获得。如此一来，上海某经贸公司不但失去了对本案商标的独占使用，而且即使作为普通许可人对本案商标行使使用权也受到极大阻碍，上海某经贸公司此时已获得法定解除权。但上海某经贸公司并未行使解除权通知广东某实业公司解除合同，相反却一再致函广东某实业公司表示不同意解除合同，并支付了第二年(2003年6月8日至2004年6月7日)的商标独占许可使用费。2004年6月2日及6月15日，上海某经贸公司两次致函广东某实业公司表示不同意解除合同，重申广东某实业公司提前解约及通知各零售商的行为违约，提出愿和后者协商解决争议，并表示在争议解决之前暂缓支付商标使用费。由此可见，上海某经贸公司暂缓支付2004年6月7日之后的商标使用费的行为并非解除合同的意思表示，而属行使同时履行抗辩权。因此，上海某经贸公司在原审诉讼中主张合同于2004年6月7日已实际解除的抗辩理由不能成立。

双方在合同中还约定，如果上海某经贸公司超出许可使用的商品种类进行生产销售的，广东某实业公司有权单方面终止合同，收取的许可使用费不予退回。另外，上海某经贸公司生产、销售针织羊毛衫面料含羊毛量应达30%以上。从本案公证证明的事实来看，2004年8月广东某实业公司以普通消费者身份在济南市零售商处购买的使用本案商标的羊毛衫合格证上标示羊毛成分为16.6%，商品吊牌上注明由上海某经贸公司总经销。2004年9月广东某实业公司以普通消费者身份在杭州市零售商处购买了使用本案商标的休闲毛衫及真丝T恤各一件。休闲毛衫的合格证上标有羊毛成分为12.6%，两件产品的信誉卡上都注明由上海某经贸公司总经销。2005年5月广东某实业公司在杭州市零售商处以普通消费者身份购买了使用本案商标的T恤衫一件，商品信誉卡上注明由上海某经贸公司总经销。对于上述公证购买的产品，上海某经贸公司虽然主张其不能确定是否确属其制造并提供给零售商，但亦不能提供相反的证据推翻上述公证书所证明的事实。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》法释〔2001〕33号第9条“下列事实，当事人无需举证证明：……(六)已为有效公证文书所证明的事实。……当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，本院认定该批产品确属上海某经贸公司制造并提供给零售商。上海某经贸公司关于原审判决违反程序认定广东某实业公司所提供的公证购买的证据的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。上海某经贸公司超出羊毛衫类商品而在T恤类商品上使用本案商标的行为符合双方约定的解除合同条件。因此，至2004年9月广东某实业公司获得约定解除权，但其在该时间亦未行使，直至2005年6月，广东某实业公司向原审法院起诉，请求解除本案合同。鉴于起诉时双方当事人的行为均已符合合同解除的条件，原审法院关于解除本案合同的判决正确，本院予以维持，本案合同自判决生效之日解除。

如前所述，由于在2003年6月至2005年6月期间，双方均存在违约行为，且违约的过错程度相当，故双方均应依照合同的约定向对方支付违约金10万元。同时从公平原则出发，广东某实业公司已经收取的第二年(2003年6月至2004年6月)的商标许可使用费不再退还，上海某经贸公司不再支付第三年(2004年6月至2005年6月)的商标许可使用费。上海某经贸公司关于其不应再支付2004年6月8日起至起诉之日止的商标许可使用费的上诉主张有理，本院予以支持。

综上，原审判决查明事实部分清楚，适用法律部分正确，本院予以部分维持;上海某经贸公司上诉部分有理，本院予以部分支持。依照我国《民事诉讼法》第153条第1款第(1)项、第(2)项、第(3)项的有关规定，判决如下：1. 维持广州市中级人民法院(2005)穗中法民三知初字第394号民事判决第(1)项、第(3)项、第(4)项、第(5)项及诉讼费负担部分的判决;2. 撤销广东省广州市中级人民法院(2005)穗中法民三知初字第394号民事判决第(2)项;3. 上海某经贸公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付广东某实业公司违约金10万元。二审案件受理费14，784元由广东某实业公司和上海某经贸公司各负担7，392元。

该案即涉及商标许可使用合同纠纷中如何认定解除权的成立以及合同解除的时间和相应法律责任的确定等问题。该案既涉及合同约定解除权，也涉及法定解除权问题，其中约定解除权确定的基本标准是看在合同履行过程中当事人一方约定解除合同的权利是否成就。根据当事人事先的合同约定，如上海某经贸公司有合同约定的违约行为，广东某实业公司有权单方终止合同，已收取的许可使用费不予退回，上海某经贸公司还应支付违约金10万元;如广东某实业公司有合同约定的违约行为，其应立即改正并支付上海某经贸公司违约金10万元，上海某经贸公司也有权提前终止合同。可见，一方当事人存在合同约定的违约行为是另一方当事人产生合同解除权的依据。从一、二审法院的判决看，在发生纠纷的过程中，当事人之间就合同解除的时间存在争议。一审广州市中级人民法院认为，该案争议的焦点之一是合同是否在2004年6月7日已经解除。法院以案件事实为依据认定了上海某经贸公司在2004年6月7日不同意解除合同，其单方提出合同已经于2004年6月7日解除并未得到广东某实业公司同意，其以商标使用费支付到2004年6月7日为由主张合同于此时解除的理由不符合双方约定的合同解除条件或法律规定的合同解除条件。广东某实业公司认为尽管其于2003年7月14日单方提出解除合同，但合同至今尚未解除有事实根据。不过，法院仍然认为，尽管涉案合同并未解除，但基于当事人双方已不愿意再履行合同、都有解除合同的意愿，应支持广东某实业公司关于解除合同的诉讼请求，确认涉案合同正式解除。

基于合同约定的解除权以当事人特定违约行为为前提和依据，一、二审法院都着重分析了原被告是否存在违约行为。对此，两审法院均认为当事人双方均存在违约行为。其中一审法院认为，根据涉案合同第3条规定，商标许可使用权的性质是独占使用许可，但广东某实业公司却要求经销商必须向其购买该品牌的羊毛衫，违反了其向上海某经贸公司承担的自己不能在男女针织羊毛衫上使用该商标的义务。因此，广东某实业公司构成了违约，应当按照合同约定向上海某经贸公司支付违约金10万元。另一方面，上海某经贸公司也存在违约行为，一是在T恤衫上使用“苹果图形”商标违反了合同约定的使用范围的义务，二是其总经销的“苹果图形”羊毛衫的羊毛含量少于30%，违反了合同约定其生产、销售的针织羊毛衫面料含羊毛量必须达到30%以上的约定。法院还认为其没有支付2004年6月之后的商标使用费亦构成违约。不过，一审法院并未从合同约定解除权和法定解除权的高度进一步剖析当事人之间合同的解除问题。

比较而言，该案二审广东省高级人民法院判决比较全面地分析了涉案合同约定解除权和法定解除权是否成立以及合同解除的时间。法院认为：“合同当事人获得约定解除权的前提是双方协商一致，或双方事先约定的解除合同的条件已成就。合同当事人获得法定解除权的前提是不可抗力或对方当事人的根本违约行为致使合同目的已无法实现。如果上述条件未满足，未获得合同解除权而单方面擅自解除合同的，不仅不能达到解除合同的目的，而且还属于违约行为”。法院认定所涉合同并未于2003年7月16日解除，因为根据该案查明的事实，在2003年6月，广东某实业公司并无任何证据证明上海某经贸公司存在由客户自己采购羊毛衫并由上海某经贸公司为其订购商标的行为或其他根本违约行为。其在尚未获得约定解除权或法定解除权的情况下通知上海某经贸公司解除合同，并不是其行使合同解除权的意思表示，而是一种违约行为。基于合同约定的可以成就另一方当事人合同解除权的合同违约行为以及《合同法》规定的法定解除权成就的条件，二审法院分别确认了上海某经贸公司与广东某实业公司享有法定解除权与约定解除权。析言之，由于广东某实业公司的违约行为导致上海某经贸公司事实上已经失去了对涉案商标的独占使用。不仅如此，其行使普通许可使用权也遇到了极大阻碍。由于上海某经贸公司通过合同获得的是独占许可，广东某实业公司的行为将使其合同目的无法实现。根据《合同法》第94条第(4)项规定，上海某经贸公司已经获得了法定解除权。不过，正如笔者前面分析的一样，合同解除权产生后并不意味着合同立即应被解除，合同是否被解除还需要享有合同解除权的当事人行使合同解除权。但在该案中，上海某经贸公司并未行使解除权通知广东某实业公司解除合同，相反却一再致函广东某实业公司表示不同意解除合同，并支付了第二年的商标独占许可使用费。2004年6月2日及6月15日，上海某经贸公司两次致函广东某实业公司表示不同意解除合同，而且提出在争议解除之前暂缓支付2004年6月7日之后的商标使用费。这一事实说明，上海某经贸公司并没有解除合同的意思表示，而是希望协商解决争议。其提出的暂缓支付后期商标许可使用费，是履行合同法赋予的同时履行抗辩权的体现。二审法院据此否认了上海某经贸公司主张合同于2004年6月7日已实际解除的抗辩理由。另一方面，二审法院还确认了广东某实业公司在上海某经贸公司违约后获得约定解除权。法院通过认定合同约定的违约责任条款，即双方在合同中还约定，如果上海某经贸公司超出许可使用的商品种类进行生产销售的，广东某实业公司有权单方面终止合同，收取的许可使用费不予退回。另外，上海某经贸公司生产、销售针织羊毛衫面料含羊毛量应达30%以上。从该案事实看，上海某经贸公司的行为违反了上述合同约定，因而到2004年9月，广东某实业公司获得约定解除权。不过，由于其未及时行使法定解除权，合同依然有效。只是考虑到在原告起诉时双方当事人的行为均已符合合同解除的条件，二审法院肯定了一审法院关于合同自判决生效正式解除的认定。

(二)株洲某乳业有限责任公司与周某注册商标许可合同纠纷上诉案[8]

在该案中，一审株洲市中级人民法院认定，梧州市某乳品有限公司于2002年4月18日受让“全成+牛头图形”第1535008号注册商标并许可其株洲分公司使用。2005年1月21日，原告周某从梧州市某食品有限公司受让涉案商标。2004年4月8日，唐某和梁某出资设立株洲某乳业有限责任公司(以下简称株洲某乳业公司)，梁某任法定代表人，经营范围为饮料加工、销售。2005年11月12日，原告周某(甲方)与被告株洲某乳业公司(乙方)签订一份《商标使用许可合同》，约定：甲方将已注册的使用在商品国际分类第23类“全成+图形”第1535008号商标，许可乙方在豆奶、酸豆奶、乳酸饮料、奶茶等项目上使用。许可使用期限自2006年1月1日起至2009年12月31日止。许可费每年20万元，每年7月份一次付清。乙方必须在商标使用商品上标明“注册商标”字样，或者标明注册标记，同时要标明自己的企业名称和商品产地。未经甲方授权，乙方不得以任何形式和理由将甲方注册的“全成+图形”注册商标许可第三方使用，甲方也不得许可给乙方所在省内的第三方使用。乙方在使用甲方注册商标期间，不得申请注册任何与甲方注册商标相同或近似的商标，也不得以任何方式将甲方注册商标申请注册为专利或企业字号。如乙方违约，甲方可终止合同;如甲方违约，按乙方的前一年销售额50%赔偿。合同签订后，株洲某乳业公司使用“全成+牛头图形”商标进行豆奶生产，主要产品为包装袋采用绿底，“全成”豆奶四字位于产品包装袋中间显著部位，豆字凸出的青奶，“全成+牛头图形”商标位于“全”字上方。株洲某乳业公司法定代表人梁某因每年要支付较高商标使用费，欲创造自己的品牌，2005年8月29日，梁某在第32类商品(服务)上申请“全新”文字注册商标。2006年6月，株洲某乳业公司的部分豆奶产品改换新包装，新包装袋采用黄底，突出使用“全新”黑体字，在“全新”黑体字左下方印制黄底“全成”豆奶，“全成+牛头图形”注册商标较小，位于“全新”黑体字的右上方，比青奶中商标所占面积比例减少。对外广告中将“全成”和“全新”进行同等宣传。

因株洲某乳业公司经营陷入困境，2007年8月28日，株洲某乳业公司(乙方)与曹某、辛某、曾某、唐某(甲方)签订一份《经营权抵债协议》，约定甲方经营期间除继续使用厂房、无偿使用乙方的商标、生产设备、运输工具等，甲方可根据需要开发生产其他产品。2007年9月2日，原告周某致函株洲某乳业公司，认为被许可人申请“全新”商标，并在公司豆奶产品上突出宣传、使用“全新”商标，使消费者误认为“全成”即为“全新”，给“全成+图形”商标造成严重的损害，故要求对双方签订的《商标使用许可合同》予以解除。

株洲市中级人民法院认为，该案为注册商标许可使用合同纠纷。原告主张被告违反合同的约定，申请注册与涉案注册商标相近似的“全新”商标，且将涉案商标许可第三人使用，故请求依合同约定解除双方的许可合同。根据《商标许可使用合同》第8条约定：株洲某乳业公司不得以任何形式和理由将周某注册的“全成+图形”商标许可第三方使用。被告株洲某乳业公司上述行为违反了合同的约定，应视为被告以经营权抵债的形式许可第三人使用涉案商标，原告要求解除合同的请求符合合同的约定，应予支持。依照我国《民事诉讼法》第128条，《合同法》第6条、第93条第2款、第94条第(2)项之规定，判决如下：1. 解除原告周某和被告株洲某乳业公司于2005年11月12日签订的《商标使用许可合同》，本判决生效之日起双方在该合同中约定的权利、义务终止履行;2. 驳回原告周某要求被告株洲某乳业公司赔偿5万元经济损失的诉讼请求。案件受理费1，050元，由被告株洲某乳业公司承担。

上诉人株洲某乳业公司不服上述判决，提起上诉。二审湖南省高级人民法院认为，原审法院查明的基本事实，因双方当事人均无异议，本院依法予以确认。

本院认为，该案二审期间双方当事人争议的焦点是：1.上诉人株洲某乳业公司许可辛某等四人抵债式经营株洲某乳业公司，是否构成许可第三人使用全成商标;2.上诉人株洲某乳业公司突出使用其正在申请中的“全新”商标的行为是否符合《合同法》规定的解除合同的法定条件。

关于焦点之一，原审法院认定应视为以经营权抵债的形式许可第三人使用涉案商标。本院认为，双方当事人在许可使用合同中约定的第三人，应当是指具有独立民事主体资格的公民、法人或其他组织。从该案分析，上诉人株洲某乳业公司与辛某等债权人签订的《经营权抵债协议书》中，虽然有允许辛某等债权人无偿使用“全成”商标的条款，但该约定只是上诉人株洲某乳业公司与其公司的部分经营者之间签订的协议。辛某等债权人依协议参与上诉人株洲某乳业公司的经营管理，是上诉人株洲某乳业公司部分经营管理人员的变更，并未导致产生新的民事主体。辛某等债权人是以上诉人株洲某乳业公司的名义使用“全成”商标，并未以独立的民事主体身份使用该商标。同时，被上诉人周某并未提交其他证据证明上诉人株洲某乳业公司将全成商标许可给了其他具有民事主体资格的第三人使用，因此，原判认定株洲某乳业公司将“全成”商标许可给第三人使用，缺乏事实依据。

关于焦点之二，本院认为，作为商标许可使用合同的被许可人的主要合同义务，应是支付许可使用费，同时，应保证注册商标的商品质量，而被上诉人周某并未提供充分的证据证明上诉人株洲某乳业公司存在有不支付许可使用费或不保证注册商标的商品质量等不履行主要义务的事实。相反，该案对商标许可使用费并无争议，且上诉人株洲某乳业公司在诉讼中一再表明要继续履行商标许可使用合同。因此，上诉人株洲某乳业公司突出使用“全新”商标的行为，不能认定为是上诉人株洲某乳业公司以自己的行为表明不履行主要义务。因此，原判认定上诉人株洲某乳业公司突出使用“全新”商标的行为是以自己的行为表明不履行主要义务，不符合客观事实。虽然上诉人株洲某乳业公司突出使用其正在申请中的“全新”商标的行为，并不构成解除合同的法定条件，但这种行为客观上对被上诉人周某的商标权有损害，因此，对被上诉人要求赔偿5万元的经济损失的请求，依法应予支持。

综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，上诉人株洲某乳业公司的上诉请求有事实和法律依据，应予支持。依据我国《民事诉讼法》第153条第1款(3)项、《合同法》第8条、《商标法》第40条、第56条第2款、最高人民法院关于《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条第2款的规定，判决如下：1. 撤销株洲市中级人民法院(2007)株中法民三初字第30号民事判决;2. 由上诉人株洲某乳业公司赔偿被上诉人周某5万元人民币，该款限上诉人株洲某乳业公司在本判决生效之日起15日内支付;3. 驳回被上诉人周某的其他诉讼请求。该案一审案件受理费1，050元，二审案件受理费1，050元，共计2，100元，由上诉人株洲某乳业公司、被上诉人周某各负担1，050元。

该案在关于合同是否应予解除问题上，二审法院和一审法院的认识颇不相同。一审株洲市中级人民法院以涉案合同第8条约定为依据，认为被告株洲某乳业公司上述行为违反了该约定而导致合同可以被解除的法律后果。其认定的主要事实是被告以“经营权抵债”的形式许可第三人使用涉案商标，使原告要求解除合同的请求条件成就。二审湖南省高级人民法院则认为，株洲某乳业公司突出使用“全新”商标的行为与涉案合同解除之间没有必然联系，该行为并非表示被告以自己的行为表明不履行合同主要义务。不过，尽管二审法院认为该行为不构成解除合同的法定条件，但毕竟有害于周某商标专用权，因此判决支持了株洲某乳业公司赔偿被上诉人周某5万元人民币的诉讼请求。当然，该案还有其他一些值得思考之处，如商标合同纠纷与侵权纠纷处理之协调问题、商标许可使用与经营承包之间的关系[9] 等。

(三)上海某美食有限公司诉陕西某餐饮有限责任公司商标使用许可合同纠纷案[10]

在该案中，上海市第二中级人民法院查明：2001年9月5日，上海某美食有限公司(以下简称上海某美食公司)与陕西某餐饮有限责任公司(以下简称陕西某餐饮公司)签订了《管理合同》，该合同第1条第2款约定：合同期限为2002年1月1日至2007年1月1日;第4条约定：每月支付商标使用费，具体标准见《协议》;第5条约定：一旦双方签订的《协议》停止执行，则本合同同时终止。次日，上海某美食公司的委派人员叶某收取陕西某餐饮公司支付的商标使用费押金人民币25，000元。嗣后，上海某美食公司与陕西某餐饮公司又签订了《协议》一份，该协议约定：上海某美食公司同意将其文字图形组合的“竹家庄避风塘”注册商标，许可给陕西某餐饮公司在整个西安市范围内独家使用;使用年限“以双方合作经营的经营年限为准”;第一家的商标使用费每月人民币25，000元，第二家的商标使用费每月人民币20，000元;陕西某餐饮公司须在开业后第一个月的15日前支付商标使用费，以后每月15日支付商标使用费。

协议签订后，陕西某餐饮公司在其西安的餐饮场所使用了上海某美食公司的“竹家庄避风塘”注册商标。叶某于2002年1月19日，又收取陕西某餐饮公司的商标使用费人民币25，000元。2002年3月陕西某餐饮公司用电汇方式，直接向上海某美食公司支付了商标使用费人民币25，000元。2002年4月2日，陕西某餐饮公司就经营管理中发生的问题，向上海某美食公司发函。

2002年4月17日，陕西某餐饮公司在向上海某美食公司发出的函中称：“2002年1月16日—2月16日商标使用费，我司已支付;2002年2月17日—3月16日的商标使用费，用押金25，000元支付。3月17日—4月17日的加盟费，我方同意按10，000元支付，此事已征得叶某于4月3日在西安的认可，到4月30日双方解除合同。我方以上主张，无论贵司是否同意，我方将于4月16日正式停止使用贵司商标”。对此，上海某美食公司未予接受，遂提起诉讼。

上海市第二中级人民法院认为：对于解除合同问题，根据我国《合同法》的有关规定，当事人可以在合同中约定解除合同的条件，待条件成就时行使合同的解除权，使合同关系消灭;当事人也可在合同成立后，通过协商的方式解除合同。本案中，双方当事人在协议中，没有约定解除合同的约定。因此，双方可以在履行合同中，通过协商的方式，解除合同关系。鉴于现上海某美食公司对陕西某餐饮公司要求解除《协议》的意思表示表示接受，且双方当事人解除《协议》的意思表示未违背国家利益和社会公共利益，为此，双方解除《协议》的意思表示应为有效。鉴于双方当事人的《协议》已经解除，因此，本院对双方当事人《协议》的解除，不再予以处理。关于解除日期问题，双方的《协议》已经解除，但双方对《协议》解除的日期，意见不一。陕西某餐饮公司虽坚持其在4月1日已停止使用上海某美食公司的注册商标，并提供了发票和照片等，但该时间仅能作为陕西某餐饮公司单方面停止使用上海某美食公司的注册商标的日期，而不能作为双方解除合同的日期。况且，陕西某餐饮公司在4月17日的函中还表示“3月17日—4月17日的加盟费，我方同意按1万元支付，到4月30日双方解除合同”。因此，陕西某餐饮公司以3月31日为解除日期，缺乏事实和法律依据，对此，本院不予采纳。现上海某美食公司同意从2002年4月30日起解除合同，本院可予准许。

本院认为：双方当事人签订的《协议》，均系双方当事人的真实意思表示，依法成立，具有法律效力。合同签订后，双方当事人理应按协议约定履行义务。上海某美食公司已按约履行了将其注册商标许可给陕西某餐饮公司使用的义务。现双方当事人已协议解除了《协议》，但陕西某餐饮公司也应按约向上海某美食公司支付应付的商标使用费。由于《协议》的实际生效日期应从2002年1月1日起算，至2002年4月30日解除，双方当事人在《协议》中也约定“第一家的商标使用费每月人民币25，000元”，陕西某餐饮公司合计已支付商标使用费(包括使用费押金)人民币75，000元，因此，陕西某餐饮公司还应支付上海某美食公司的注册商标使用费人民币25，000元。陕西某餐饮公司所持其实际使用上海某美食公司的注册商标为两个半月、商标使用费只需支付人民币62，500元的观点，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。对陕西某餐饮公司提出的上海某美食公司应返还多收的商标使用费12，500元的反诉请求，本院不予支持。为此，依照我国《民法通则》第84条第1款、《合同法》第93条、《商标法》第40条之规定，判决如下：1. 被告陕西某餐饮公司应在本判决生效之日起10日内，向原告上海某美食公司支付注册商标使用费人民币25，000元;2. 对反诉原告陕西某餐饮公司反诉诉讼请求不予支持。该案案件受理费人民币2，010元，由上海某美食公司承担人民币1，005元，由陕西某餐饮公司承担人民币1，005元(于本判决生效之日起7日内向本院缴纳)。反诉案件受理费人民币510元由陕西某餐饮公司承担。

该案反映了司法实践中商标许可使用合同约定解除的情况。在该案中，法院确认双方当事人在协议中没有约定解除合同的条件，因此可以在履行合同中通过协商的方式解除合同关系。法院确认双方当事人通过协商解除合同的意思表示未违背国家利益和社会公共利益，因此应予认可。该案关键在于合同解除从何时起算，对此双方当事人存在分歧。法院主张，当事人单方面停止使用涉案合同注册商标的行为，不能作为双方解除合同的日期，而且通过确认案件事实，法院最终确认2002年4月30日起解除涉案合同。

(四)关于本案的分析

和上述案件相比，本案具有颇不相同的特点，即本案约定解除权的条件和法定解除权的条件均不具备。在这种情况下，合同不应解除，当事人双方仍然应履行合同约定的义务。不过，本案在一审和二审中，两级法院存在不同的观点，其中一审认为广州某体育用品公司在2003年12月16日到2004年8月1日之间销售了CBA品牌产品的行为构成对涉案合同的重大违约，北京某体育中心于2004年6月2日向广州某体育用品公司发出的《解除合同通知书》符合法律规定，应予支持。二审法院认定广州某体育用品公司虽然构成违约，但并不属于重大违约，而只是一般性质的违约，因此合同不应被解除。笔者认为二审的观点值得接受。

本案二审实际上是接受了上诉人广州某体育用品公司的上诉意见，即“重大违约，必然是合同一方签约目的落空或利益遭受重大损害的情形，而本案并没有造成北京某体育中心在涉案合同中的目的或权益受损，故不应得出广州某体育用品公司根本违约的结论”。二审法院查明，当事人之间的合同曾约定：在商标使用许可合同有效期内，若甲方因国家政策、法律上的原因，视情况变更，双方应协调变更或解除合同，甲方应当付给乙方因上述原因造成的损失。法院确认了合同签订之后至2004年8月1日之前，广州某体育用品公司均不能销售或者试销售CBA品牌产品，否则就会构成违约，其中《CBA品牌产品授权证书》也明确了商标授权期限是2004年8月1日开始。福建省高级人民法院的(2006)闽民终字第138号民事判决系已经生效的终审判决，认定广州某体育用品公司在2003年12月16至2004年8月1日期间有销售或者试销售CBA品牌产品的事实，由于广州某体育用品公司并无相反的证据足以推翻，根据最高人民法院有关司法解释的规定，应认定上述事实成立。因此，广州某体育用品公司在2003年12月16日至2004年8月1日期间销售CBA品牌产品的行为，构成了违约。

但是，上述违约行为是否构成另一方当事人获得合同解除权的重大违约行为，二审法院否定了一审法院的认定，主张该违约行为系一般违约，不构成重大违约行为。在本案中，双方当事人签订的《CBA品牌商标使用协议书》第13.4条约定，如合同期内广州某体育用品公司与北京某体育中心双方中一方有重大违约行为，另一方可解除协议并追究违约责任。法院认为，“所谓重大违约行为，通常是指签约的目的落空或者是利益受到重大损害的行为，亦即指发生了根本性的违约行为”。在本案中，合同却没有对重大违约行为的表现作出任何规定，需要结合签订合同的目的和双方当事人的利益关系来判断。由于广州某体育用品公司在2003年12月16日到2004年8月1日之间销售CBA品牌产品的行为没有影响到北京某体育中心的根本利益，不会对其利益造成严重损害，也无法得出会使双方当事人签约目的落空的结论，何况签约3天后广州某体育用品公司即向北京某体育中心支付了100万元的许可使用费。基于此，法院将广州某体育用品公司的违约行为定性为一般性违约行为。根据合同约定，北京某体育中心当然可以追究广州某体育用品公司的违约责任，但不享有合同解除权。不仅如此，法院还分析了北京某体育中心亦不享有约定解除权。法院以《合同法》第94条第(4)项为依据，认为广州某体育用品公司在2003年12月16日到2004年8月1日之间销售CBA品牌产品的行为，不会使双方当事人的签约目的落空，因而其违约行为亦不使另一方当事人产生法定解除权。二审法院从商标专用权之禁止权的角度分析，即使《CBA品牌商标使用协议书》没有规定广州某体育用品公司不得在合同约定的时期销售涉案产品，亦不影响商标权人此项权利的行使。因此，该禁止性条款的约定在《CBA品牌商标使用协议书》中并不是根本性的合同权利和合同义务，也起不到决定性地影响合同双方的合同权利义务的作用。广州某体育用品公司违反该条款的违约行为，不构成根本性的违约或者重大违约行为。由于在合同履行过程中广州某体育用品公司只是一般违约，北京某体育中心既未获得约定解除权也未获得法定解除权，因而双方当事人之间签订的《CBA品牌商标使用协议书》由于未出现解除的事由和条件，应当继续履行，广州某体育用品公司在协议书约定的范围内对北京某体育中心的CBA商标享有独占使用权。法院还考虑到了泉州市某体育用品公司从CBA商标许可行为中也获得了一定的利益，判决解除合同将造成当事人利益之间严重失衡的后果，从公平合理的角度讲也不宜确认合同解除的效力。笔者认为，本案比较有代表性地反映了在商标许可使用合同纠纷中如何准确地认定合同解除权的成立。

六、结论

商标许可使用合同解除关系到合同双方当事人之间的重大利益，因此人民法院在审理这类案件时，应以涉案有效合同为基础，严格按照《合同法》的规定，紧密结合合同目的和当事人双方之间的利益关系，加以认定。即使存在约定解除或法定解除成就的场合，也应准确认定解除权成立的时间。如同本案一样，如果涉案事实证实当事人并未取得合同解除的条件，人民法院就不宜判决解除合同。在合同未能解除的条件下，人民法院可就合同当事人的违约行为进行认定，以公平合理地维护当事人的合法权益。

[1] 王利明、杨立新等著：《民法学》，法律出版社2005年版，第619页。

[2] 崔建远主编：《合同法》(修订本)，法律出版社2000年版，第196页。

[3] 魏振赢主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第412页。

[4] 参见王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社2007年版，第500页。

[5] 参见《商标法实施条例》第36条。

[6] 王利明、杨立新等著：《民法学》，法律出版社2005年版，第623页。

[7] 广州市中级人民法院(2005)穗中法民三知初字第394号民事判决、广东省高级人民法院(2006)粤高法民三终字第270号民事判决。

[8] 株洲市中级人民法院(2007)株中民三初字第30号民事判决、湖南省高级人民法院(2008)湘高法民三终字第24号民事判决。

[9] 商标合同司法实践中有的判例即涉及这方面问题。例如，在广州某鞋业有限公司(以下简称某鞋业公司)与南某商标许可使用合同纠纷案件中，一审法院认定南某与某鞋业公司签订的《承包经营协议书》名为承包，实质上是某鞋业公司许可南某使用“APPLE 苹果”商标，因某鞋业公司并非该商标注册人，其无权许可他人使用该商标，南某和某鞋业公司之间的行为违反了我国《商标法》规定，故该《承包经营协议书》无效。该案《承包经营协议书》第1条明确约定某鞋业公司发包给南某的是“与广州苹果鞋服发展有限公司签订的经美国苹果集团公司授权在运动鞋、运动休闲鞋上使用‘APPLE 苹果’商标的相关权利”，并非某鞋业公司本身的经营权;同时，根据《承包经营协议书》第2条至第9条的约定，南某承包期间的主要权利是以某鞋业公司名义全面经营苹果运动鞋、运动休闲鞋，主要义务是缴纳承包费、收购某鞋业公司已生产鞋子并以100万元受让相关债权;某鞋业公司承包期间的主要权利是收取合同约定的款项，主要义务是保障南某在相关产品使用上述商标的排他性、合法性;综合审查以上约定，显而易见，双方当事人承发包的标的是某鞋业公司取得的“APPLE 苹果”商标使用权而非某鞋业公司的经营权，因此，双方当事人依据以上约定实质成立商标许可使用合同关系。由于某鞋业公司并非“APPLE 苹果”商标的持有人且该商标持有人在相关的《品牌授权协议书》已明确禁止某鞋业公司对该商标擅自再授权，因此，在该案没有证据证明该商标持有人认可某鞋业公司将该商标转许可给南某使用的情况下，原审法院认定《承包经营协议书》无效，符合我国《合同法》第51条的规定，并无不当。由于《承包经营协议书》无效，依据我国《合同法》第58条的规定，某鞋业公司应向南某返还因无效合同所取得的180万元。参见广州市荔湾区人民法院(2004)荔法民二初字第491号民事判决、广州市中级人民法院(2005)穗中法民二终字第387号民事判决。

[10] 上海市第二中级人民法院(2002)沪二中民五(知)初字第109号民事判决。