不符合等同侵权构成条件的不适用等同原则——青岛某建筑材料有限公司诉山东某房地产开发有限公司等侵犯专利权纠纷案

　　作者：冯晓青

　　[本案要旨]

　　等同原则是在不存在字面侵权的前提下判定专利侵权的重要原则。适用等同原则而认定的专利侵权在理论上被称为等同侵权。等同原则的适用具有严格的条件，其基本目的是既能为专利权人提供公平的保护，又能确保给予公众以合理的法律稳定性。本案涉及是否符合等同原则认定专利侵权的问题。在本案中，判断被控侵权产品是否落入ZL98231113.3专利的保护范围，法院根据等同原则进行逐一技术要素对比，即就被控侵权物的具体技术特征与专利技术方案中对应必要技术特征是否相同或者等同进行对比判定，认为被告行为并不构成等同侵权。本案为人民法院正确适用等同原则判定专利侵权诉讼中被告是否构成等同侵权提供了有益的经验。

　　[本案信息]

　　原告(上诉人)：青岛某建筑材料有限公司(以下简称某建材公司)

　　被告(被上诉人)：山东某房地产开发有限公司(以下简称某房地产公司)

　　被告(被上诉人)：青岛某建设集团置业有限公司(以下简称某置业公司)

　　被告(被上诉人)：烟台某新材料有限公司(以下简称某新材料公司)

　　案由：专利侵权纠纷

　　案号：青岛市中级人民法院(2004)青民三初字第307号民事判决;

　　山东省高级人民法院(2005)鲁民三终字第8号民事判决

　　[一审法院查明的事实]

　　青岛市中级人民法院经审理查明：王某系“混凝土薄壁筒体构件”实用新型专利的专利权人，专利号为ZL98231113.3，申请日：1998年7月28日，授权公告日：1999年10日13日。该专利权利要求书的内容为：“一种混凝土薄壁筒体构件，它由筒管和封闭筒管两端管口的筒底组成，其特征在于所述筒底以至少二层以上的玻璃纤维布叠合而成，各层纤维布之间由一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料相粘接，筒底两侧板面亦分别覆盖有一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料，同样，所述筒管以至少二层以上的玻璃纤维布筒叠套而成，各层玻璃纤维布筒之间有一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料”。2002年3月22日，国家知识产权局作出《中止程序请求审批通知书》，自2002年3月13日起，对ZL98231113.3专利启动中止程序。2002年4月某建材公司的法定代表人李某与王某签订了专利实施许可合同，合同规定的实施范围为青岛地区，使用费10万元人民币，并规定了双方的其他权利义务。2002年8月某建材公司及其法定代表人李某与王某三方签订协议书，将该专利实施许可转让给某建材公司，合同规定某建材公司对该专利在青岛地区享有独占使用权。2002年8月9日，长沙市中级人民法院作出(2002)长中经二初字第77号民事裁定书，裁定长沙某轻质建材股份有限公司与王某就ZL98231113.3专利权属纠纷一案中止诉讼，理由是长沙市公安局某分局对王某涉嫌窃取长沙某轻质建材股份有限公司的薄壁管技术已立案侦查。2004年5月由某房地产公司开发、由某置业公司施工建设的位于青岛市山东路上的“金福家园”、“金孚大厦”，使用了某新材料公司生产的混凝土薄壁管。2004年7月13日，青岛市中级人民法院根据某建材公司的证据保全申请，依法裁定并在“金孚大厦”施工现场扣押了某新材料公司生产的被控侵权产品。被控侵权产品的结构为：它由筒管和封闭筒管两端管口的筒底组成，筒底材料为水泥和沙石，不含玻璃纤维;筒管由水泥、沙石和包含其中的一层玻璃纤维网组成。

　　[一审法院判决理由与裁判结果]

　　青岛市中级人民法院认为，本案的争议焦点问题可以确定为：1.某建材公司在本案中是否拥有诉权;2.本案是否有必要中止诉讼;3.被控产品是否落入了ZL98231113.3专利的权利保护范围。

　　关于焦点问题之一，法院认为通过对相关证据的分析，已可以确认本案涉及的专利实施许可协议的真实性，虽然在某建材公司与王某签订该协议之前，国家知识产权局已对ZL98231113.3专利启动了中止程序，但该程序是在发生专利申请权或专利权属纠纷时，防止当事人改变专利申请人或专利权人从而妨碍争议解决而启动的程序，对于该程序启动后，专利权人许可他人实施争议专利，法律并没有禁止性规定，该中止程序应限于专利权的转让、变更。因此，本案中某建材公司作为ZL98231113.3专利青岛地区的独占实施被许可人，有权对被控产品的生产使用人提起专利侵权之诉。

　　关于焦点问题之二，法院认为，由于针对ZL98231113.3专利存在权属纠纷，已被法院受理。受理该案的法院因发现长沙市公安局某分局对王某涉嫌窃取长沙某轻质建材股份有限公司的薄壁管技术已立案侦查，侦查案件与ZL98231113.3专利权属案件有关联性，因此，中止了专利权属案的审理。王某本人于2003年3月20日被批准逮捕，现在逃。基于上述事实，王某作为ZL98231113.3专利权人的合法性取决于刑事案件和专利权属纠纷案件的审理结果。根据我国《民事诉讼法》第136条第(5)项规定，“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，应中止诉讼。针对本案，如果焦点问题之三的结论是被控产品落入ZL98231113.3专利的保护范围，则刑事案件及专利权属纠纷案件的结果会直接影响本案的判决结果，鉴于王某已被批准逮捕以及其涉嫌犯罪的行为与ZL98231113.3专利的关联性，本案应根据上述法律规定中止诉讼;如果焦点问题之三的结论是被控产品没有落入ZL98231113.3专利的保护范围，则刑事案件及专利权属纠纷案件的审理结果，不会对本案的判决结果产生影响，径行作出不侵权的判决，更有利于充分保护当事人和社会公众的合法权利，此种情况下，本案无须中止诉讼。

　　关于焦点问题之三，法院认为，要判断被控产品是否落入ZL98231113.3专利的保护范围，首先要明确ZL98231113.3专利技术方案中的必要技术特征，然后与被控产品技术方案中包含的必要技术特征，分别对应地进行比对判断。根据我国《专利法》相关规定，发明专利或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。本案中，ZL98231113.3专利的权利要求书仅包含一项独立权利要求，内容的文字表述是清晰的，当事人在理解上没有歧义，其必要技术特征应当包括：1.一种由筒管和封闭筒管两端管口筒底构成的混凝土薄壁筒体构件;2.筒底以至少两层以上的玻璃纤维布叠合而成，各层玻璃纤维布之间由一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料相粘接;3.筒管以至少两层以上的玻璃纤维布叠套而成，各层玻璃纤维布之间由一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料相粘接;4.筒管和筒底内外两面分别覆盖一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料。根据庭审中对原审法院扣押的被控侵权产品进行分解质证，其必要技术特征可以确认为：1.一种由筒管和封闭筒管两端管口的筒底构成的混凝土薄壁筒体构件;2.筒底材料为水泥和沙石，不含玻璃纤维;3.筒管由水泥、沙石和包含其中的一层玻璃纤维网组成。二者的区别在于，被控产品的筒底不包含玻璃纤维布，筒管中仅含有一层玻璃纤维网，不含有玻璃纤维布，也不存在由硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料相粘接的问题。从字面意义上看，被控产品明显缺少了ZL98231113.3专利的权利要求中记明的必要技术特征。对此，某建材公司认为本案应适用等同原则认定侵权。其理由是，被控产品与专利技术相比，都是由筒管和封闭筒管两端管口的筒底构成，从手段上看，ZL98231113.3专利的主体部分是筒管，采用水泥层间隔加有玻璃纤维布层，就能达到使管壁既坚固又薄，内腔容积增加，减轻重量的效果，而玻璃纤维层的层数及疏密程度不会引起质的变化。筒底只是起到防止水泥沙浆渗入的作用，是次要作用，应当忽略。从功能上看，两者增设玻璃纤维层都起到了增强筒体强度的功能，特别是起到增加筒体受力变形拉伸强度功能。从效果上看，两者都是有效的减少了筒体的重量及楼层面的重量，效果基本相同。因此，应认定等同侵权。对此，法院认为，在专利侵权纠纷案件中，适用等同原则，应限定在仅就被控侵权物的具体技术特征与专利技术方案中对应必要技术特征是否等同进行对比判定，而不能对被控侵权物和专利技术方案的整体是否等同进行判定。某建材公司的理由着重对被控产品与ZL98231113.3专利的必要技术特征相比存在不同或缺少的技术特征，没有对所要实现的目的和整体效果产生实质影响进行分析，实质上是要求法院在本案中扩大ZL98231113.3专利的保护范围。在此情况下，对ZL98231113.3专利权利要求进行解释，应当按照2000年修改的《专利法》第56条第1款的规定，并根据既能够为专利权人提供公平的保护，又能确保给予公众以合理的法律稳定性的原则进行。通过阅读ZL98231113.3专利的说明书可以看到，权利人在描述专利涉及领域的现有技术时明确提到“而使用实芯构件或厚壁管件的一体成型水泥浇注楼层除了仅仅在重量上产生幅度很有限的减轻外，其他方面均无明显改善”。其要求保护的技术方案称为“混凝土薄壁筒体构件”，由于“薄、厚”的表述均不是准确的数量级单位，其技术方案是通过采用至少两层以上玻璃纤维布叠合、叠套的方式减少水泥的用量，进而将其专利技术筒体构件的“薄”与公知技术筒体构件的“厚”进行界定，并且强调了两层以上玻璃纤维布在本专利中的作用。因此，ZL98231113.3专利权利属于一项改进发明，而非开拓性发明，对其权利要求的解释应严格掌握。该权利要求书中有关筒体由至少两层以上玻璃纤维布叠合、叠套组成表述，是相对于公知技术的重要区别特征，而且专利权利要求书中采用的是“至少”这样的严格限定词语，故不能作扩大解释，更不能予以忽略，否则就会损害专利法律制度的稳定性和社会公众利益。

　　综上，某建材公司在本案中要求适用等同原则认定被控产品侵权的理由不能成立，ZL98231113.3专利的保护范围应按权利要求书中记载的必要技术特征进行限定。被控产品没有落入ZL98231113.3专利的保护范围，三被控侵权人的行为均不构成专利侵权。因此，本案也无须中止诉讼。根据我国《专利法》第56条第1款的规定，判决驳回某建材公司的诉讼请求。一审案件受理费3，510元、证据保全费2，000元由某建材公司承担。

　　[上诉与答辩理由]

　　上诉人某建材公司不服上述判决，向山东省高级人民法院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或依法改判。其事实和理由如下。

　　原判决认定被控侵权产品未落入ZL98231113.3专利的保护范围、被控侵权人的行为不构成侵权是错误的。

　　《专利法》规定实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。该规定是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。所谓等同特征，是指与专利必要技术特征相比，以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。本案中，ZL98231113.3专利的必要技术特征包括：1.一种由筒管和封闭筒管两端管口筒底构成的混凝土薄壁筒体构件;2.筒底以至少两层以上的玻璃纤维布叠合而成，各层玻璃纤维布之间由一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料相粘接;3.筒管以至少两层以上的玻璃纤维布叠合而成，各层玻璃纤维布之间由一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料相粘接;4.筒管和筒底内外两面分别覆盖一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料。原审认定被控侵权产品的必要技术特征包括：1.一种由筒管和封闭筒管两端管口筒底构成的混凝土薄壁筒体构件;2.筒底材料为水泥和砂石，不含玻璃纤维;3.筒管由水泥、砂石和包含其中的一层玻璃纤维网组成。两者比较可以看出，两者的区别仅在于：1.被控侵权产品的筒底不含玻璃纤维布;2.被控侵权产品的筒管含有一层玻璃纤维网，而不是两层玻璃纤维布。硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料就是型号不同的水泥，被控侵权产品也是由水泥粘合而成，因此，原审认定被控侵权产品不存在由硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料相粘接是错误的。虽然从字面意义上看，被控侵权的产品的必要技术特征与ZL98231113.3专利的必要技术特征不完全相同，但这种玻璃纤维布的层数的增减变化，是该领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的。从手段上看，两者都是在水泥层间增设玻璃纤维层，本质都是在水泥层之间增加了玻璃纤维材料结构，一层与两层、玻璃纤维层的疏与密只是数量的差别，这种差别不会引起质的变化，所以，两者的手段基本相同;从功能上看，两者增设玻璃纤维层都起到了增强薄壁强度的功能，特别是起到增加薄壁受力变形拉伸强度功能，两端有堵头的薄壁筒体，受力变形主要发生在筒体管壁，两端的筒底主要起封堵作用，承受的是周向压力，壁层之间增加玻璃纤维层，并不增加筒底的抗压强度，只要在筒体管壁形成了水泥层间增加玻璃纤维层，就达到了增强变形的拉伸强度的功能，形成的功能与涉案专利的功能基本相同;从效果上看，两者都是有效地减少了筒体的重量及楼层面的重量，效果基本相同。根据上述等同原则被控侵权产品构成侵权，侵犯了某建材公司对ZL98231113.3专利在青岛地区的独占使用权。原审判决却以自己认定的ZL98231113.3专利属于一项改进发明，而非开拓性发明为由，严格按ZL98231113.3专利权利要求书文字记载，认为既然权利要求书中有有关筒体由至少两层以上玻璃纤维布叠合、叠套组成的表述，就要严格按“至少”要求，被控侵权产品筒体中的玻璃纤维层没有达到至少两层以上，不构成侵权。原审判决在此犯了一个逻辑错误，如果被控侵权产品筒体中的玻璃纤维层达到至少两层以上，被控侵权产品就构成仿制侵权，适用全面覆盖原则，而不是适用等同原则;正是因为被控侵权产品筒体中的玻璃纤维层数与专利要求书中的表述有所不同，但构成等同，某建材公司才要求法院适用等同原则认定被控侵权产品侵权。因此，原审判决认定被控侵权产品未落入ZL98231113.3专利的保护范围、被控侵权人的行为不构成侵权是错误的。

　　被上诉人某房地产公司答辩称：某房地产公司是以合法手段从某新材料公司购得被控侵权产品，某房地产公司没有义务审查被控侵权产品是否构成侵权，也无从得知被控侵权产品是否构成侵权，某房地产公司没有侵犯涉案专利权，请求驳回某建材公司的上诉请求。

　　被上诉人某置业公司答辩称：

　　1.某置业公司施工所用的被控侵权产品是某房地产公司采购供应的，某置业公司是某大厦工程的总承包人，发包人是某房地产公司。工程的建设单位是某房地产公司，因此某房地产公司是被控侵权产品的使用者，某置业公司并非被控侵权产品的实际使用者。建设单位使用什么建筑材料，承包人无权干涉，承包人也无从选择。某置业公司作为承包人只是对建设单位提供的建筑材料进行质量上的检验，看其质量是否符合国家有关工程质量的强制性规定以及是否符合工程的设计标准。并且，发包人某房地产公司提供了由青岛市建设委员会颁发的建材产品许可备案证，某置业公司完全有理由相信其产品来源合法。对于被控侵权产品是否侵犯专利权，某置业公司没有权力和义务审查。即使侵权，某置业公司也并非实际的侵权者，主观上不存在过错，不能认定某置业公司侵犯了某建材公司的专利权。

　　2.通过原审法院的审理，可以看出被控侵权产品与涉案专利权利要求书上的特征相距甚远，其筒底与专利权利要求书描述的特征根本不同，存在本质区别，双方根本没有等同性。某建材公司的起诉缺乏事实根据和法律依据。某置业公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回某建材公司的上诉。

　　被上诉人某新材料公司答辩称：

　　1.某建材公司专利权利要求的技术特征与被控侵权产品既不相同，也不等同，某新材料公司不构成侵犯专利权。该案专利的独立权利要求为：一种混凝土薄壁筒体构件，它由筒管和封闭筒管两端管口的筒底组成，其特征在于所述筒底以至少二层以上的玻璃纤维布叠合而成，各层玻璃纤维布之间由一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料相粘接，筒底两侧板面亦分别覆盖有一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料;所述筒管以至少二层以上的玻璃纤维布筒叠套而成，各层玻璃纤维布筒之间由一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料相粘接，筒管内腔表面与外柱面亦分别覆盖有一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料。被控侵权产品的技术特征为：一种混凝土构件，它由筒底(混凝土撑板)和筒管组成，其中筒底为仅由混凝土材料组成的圆形混凝土板;筒底内含于筒管管端;筒管仅由一层玻璃纤维束格网和水泥砂浆组成，玻璃纤维束格网和水泥砂浆胶结为一体。

　　根据《专利法》第56条和《中华人民共和国专利法实施细则》(以下简称《专利法实施细则》)第22条的规定，涉案专利权利要求所述的技术方案可以分解出以下A至I共9个必要技术特征：A、一种混凝土薄壁筒体构件;B、筒管;C、封闭筒管两端管口的筒底;D、筒底以至少二层以上的玻璃纤维布叠合;E、各层玻璃纤维布之间由一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料相粘接;F、筒底的两侧板面亦分别覆盖有一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料;G、筒管由至少二层以上的玻璃纤维布筒叠套而成;H、各层玻璃纤维布筒之间由一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料相粘接;I、筒管内腔表面与外柱面亦分别覆盖有一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料。本案被控侵权产品的技术特征可以分解为：a、一种混凝土薄壁筒体构件;b、筒管;c、封闭筒管两端管口的筒底;d、筒底为水泥、碎石、沙子混合而成的混凝土厚板;e、筒底内含于筒管管端;f、筒管由水泥混合细沙和添加剂而成;g、构成筒管的水泥细沙混合物由一层玻璃纤维束格网进行连接。

　　(1)将专利的权利要求书中的技术特征和被控产品的技术特征进行比较，可以得出某新材料公司的产品没有专利的权利要求书中的技术特征第D-I项，根据全面覆盖的侵权判定原则，某新材料公司的产品不构成对专利权利要求书中技术特征的相同侵权。

　　(2)关于等同侵权的判定，等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。进行等同比较，就是要将专利权利要求书中的技术特征第D-I与被控侵权产品的技术特征d-g分别在手段、功能、效果方面进行比较。

　　专利权利要求书中的筒底要实现的功能是封闭筒体又“薄如纸板”，因此其实现的手段为，筒底的构成主体上是(D)以至少二层以上的玻璃纤维布叠合而成。为了使各层玻璃纤维布之间共同发生支撑作用，因此(E)各层玻璃纤维布之间由一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料相粘接。为了增强筒底的防磨性，因此在玻璃纤维布外(F)筒底的两侧板面亦分别覆盖有一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料。被控侵权产品的筒底实现的功能是封闭筒体，还有一个重要的功能是起支撑筒管的作用。它需要一定的强度和厚度，因此筒底是较厚的(d)水泥、碎石、沙子混合而成的混凝土板，根本不需要玻璃纤维布。为起支撑作用，该混凝土板是内含在筒管内部，这与专利的技术特征明显相反。被控侵权产品的筒底没有玻璃纤维布，因此不存在叠合、也不存在粘连、更不存在防磨问题。专利的技术特征和被控侵权产品的技术特征相比，在使用的手段、实现的功能、达到的效果等各方面均不相同。

　　专利权利要求书中的筒管要实现的功能是形成一个“固若坚果、薄如纸管”的空腔支撑体。其实现的手段为筒管的主体由(G)至少二层以上的玻璃纤维布筒叠套而成。为了使各层玻璃纤维布之间发挥支撑作用，(H)各层玻璃纤维布筒之间由一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料相粘接。为增加耐磨性，玻璃纤维布构成的(I)筒管内腔表面与外柱面亦分别覆盖有一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料。在结构上形成“两布三浆”结构。被控侵权产品同样是一个薄壁的空腔支撑体，但是它没有采用玻璃纤维布作为支撑主体，而是选择了由(f)水泥混合细沙和添加剂而成的筒管结构，其强度依靠与水泥和细沙、其他添加剂的比率。并且将一部分压力转移到混凝土厚板构成的筒底上。使用玻璃纤维束格网的目的是为了在加工制作工程中使水泥细沙混合物卷成筒形，因此其技术特征为(g)构成筒管的水泥细沙混合物由一层玻璃纤维束格网进行连接，从而形成混凝土玻璃纤维渗透为一体的混合结构。被控侵权产品的支撑主体为混凝土、依靠一层玻璃纤维束格网进行连接。同样不存在叠合、也不存在粘连、更不存在防磨问题。专利的技术特征和被控侵权产品的技术特征相比，在使用的手段、实现的功能、达到的效果等各方面均不相同。

　　通过以上比较可以看出，专利技术特征中要求的产品使用材料和被控侵权产品使用的材料完全不一样，材料之间的结构都不相同，功能和效果相差巨大，本领域的普通技术人员不经过创造性劳动是不能够联想到的，因此不构成等同侵权。

　　(3)根据等同判定的限制条款，也不能构成等同侵权。根据最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》第12条规定：“权利要求中记载了含有数值范围限定的技术特征，人民法院一般不应当认定不在该数值范围内的被控侵权物的相应技术特征为等同特征。”专利权利要求中明确记载了混凝土薄壁构件的筒底和筒管是由至少两层玻璃纤维布构成，而被控侵权产品筒底没有玻璃纤维布，筒管只是一层玻璃纤维束格网构成，不在权利要求中记载的数值范围限定内，因此不应当认定被控侵权物的相应技术特征为等同特征。

　　2.被控侵权产品的技术特征与专利权利要求的技术特征相比，更接近于公知技术特征。 　某建材公司认为，专利权利要求保护的技术特征为三个：第一是筒管;第二为筒底;第三为筒底和筒管由玻璃纤维物和水泥构成。因为被控侵权产品符合以上三个特征，因此认为侵权。某新材料公司认为，该三个技术特征并非专利权利要求书中要求保护的特征，该三个特征属于公知技术特征。符合这三个技术特征的产品在1997年前就由某新材料公司的母公司长沙某轻质建材股份有限公司、湖南省某工程公司生产使用在湖南某金融大厦。其技术特征在1997年就己经在《某铁道学院学报》增刊中被发表。涉案专利之所以具有新颖性，就在于它至少两层玻璃纤维布构成的层状叠套结构，其权利要求书中的特征部分要求也正是这样记载的。被控侵权物品恰恰没有该特征，因此被控侵权物的技术特征更接近于公知技术特征。假如某建材公司代理人对权利要求书的解释扩大到仅有三个技术特征，就势必将公知技术权利也划入到了个人的手中，损害了社会公众的利益，妨碍了技术的进步，使专利权利要求无限扩大化。在被控侵权产品的技术特征与专利权利要求的技术特征相比，更接近于公知技术特征的情况下，不应当根据等同原则认定构成专利侵权。

　　3.等同原则的适用必须要考虑相关的客观情况，某建材公司主张之专利(专利号ZL98231113.3)，是王某窃取某新材料公司法定代表人邱某和长沙某轻质建材股份有限公司的技术而擅自申请的。假如认定构成等同侵权，则显失公平。王某于1998年窃取了邱某和长沙某轻质建材股份有限公司的薄壁管技术，申报了专利号为ZL98231113.3的专利，长沙市公安局于2002年3月7日依法以涉嫌侵犯商业秘密罪对其刑事拘留。在主要犯罪证据齐备的情况下，于2003年3月20批准逮捕。王某为逃避法律责任，从此走上逃亡之路，现被全国通缉。2001年1月3日长沙某轻质建材股份有限公司在长沙市中级人民法院依法起诉了王某，案由为专利号ZL98231113.3的专利权权属纠纷，请求人民法院依法将该专利判给长沙某轻质建材股份有限公司。在专利权权属尚不明确的情况下，适用等同原则，认定真正的发明人侵犯盗窃一方的权利，势必违背等同原则规定的立法本意。综上，请求驳回某建材公司诉讼请求。

　　[二审法院查明的事实]

　　山东省高级人民法院经审理查明的事实与一审法院查明的一致。

　　[二审法院判决理由与裁判结果]

　　山东省高级人民法院认为：根据某建材公司和三被上诉人的诉辩，当事人在二审中争议的主要问题是：1.原审判决认定被控侵权产品不存在由硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料相粘接是否错误;2.被控侵权技术与涉案专利技术之间是否构成等同侵权;3.某房地产公司和某置业公司的被诉涉案行为是否构成侵犯涉案专利权。

　　1.关于原审判决认定被控侵权产品不存在由硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料相粘接是否错误问题

　　原审法院庭审中，当事人均对被控侵权产品“由筒管和封闭筒管两端管口的筒底组成，筒底由水泥、沙石组成，不包含玻璃纤维，筒管是由一层玻璃纤维网加水泥组成，玻璃纤维网包含在水泥之中”的技术方案的内容没有异议。由于被控侵权产品的筒管仅有一层玻璃纤维网，没有玻璃纤维布，筒底不包含玻璃纤维布，由于玻璃纤维网的网状结构，从而形成水泥和玻璃纤维网渗透为一体的混合结构，使得被控侵权产品不存在粘接的问题。原审判决认定被控侵权产品不存在“由硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料相粘接”的事实是正确的。

　　2.关于被控侵权技术与涉案专利技术之间是否构成等同侵权问题

　　(1)关于被控侵权产品的第二个技术特征与涉案专利的第二个必要技术特征是否构成等同特征问题(即关于筒底的技术特征)：涉案专利的该必要技术特征是“所述筒底(1)以至少二层以上的玻璃纤维布(1.2)叠合而成，各层玻璃纤维布(1.2)之间由一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料(1.1)相粘接”;而被控侵权产品的对应技术特征是“筒底由水泥沙石组成，不包含玻璃纤维”。可见，在此对应技术特征上，被控侵权产品筒底中根本不包含玻璃纤维布，与专利技术的必要技术特征明显不同。涉案专利技术的该技术特征首先是“所述筒底(1)以至少二层以上的玻璃纤维布(1.2)叠合而成”，二者的技术手段根本不同，不能认定对应技术特征构成等同技术特征。

　　(2)关于被控侵权产品的第三个技术特征与涉案专利的第三个必要技术特征是否构成等同特征问题(即关于筒管的技术特征)：涉案专利的该必要技术特征是“所述筒管(2)以至少两层以上的玻璃纤维布筒(2.2)叠套而成，各层玻璃纤维布筒(2.2)之间由一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料相(2.1)粘接”;被控侵权产品的对应技术特征是“筒管是由一层玻璃纤维网加水泥组成，玻璃纤维网包含在水泥之中”。专利权利要求书非常明确地说明了筒管是“以至少两层以上的玻璃纤维布筒(2.2)叠套而成”，而某建材公司认可的被控侵权产品的“筒管是由一层玻璃纤维网加水泥组成”。玻璃纤维布筒与玻璃纤维网本身不同，玻璃纤维布筒的数量和玻璃纤维网的数量也不相同。如此不同，不能认为两者构成基本相同的手段。因此，该技术特征也不能认定构成等同技术特征。

　　综上所述，被控侵权产品的上述技术特征不构成与涉案专利对应必要技术特征相等同的技术特征，足以得出被控侵权产品技术特征未落入涉案专利权保护范围的结论。

　　3.至于某房地产公司和某置业公司的被诉涉案行为是否构成侵犯涉案专利权问题，是以被控侵权产品技术特征落入涉案专利保护范围为前提的，这个前提不成立，所以某房地产公司和某置业公司的被诉涉案行为不构成对涉案专利权侵犯。

　　综上所述，上诉人某建材公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回;原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据我国《民事诉讼法》第153条第1款第(1)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费3，510元，由上诉人某建材公司负担。

　　[判解与学理研究]

　　等同原则是专利侵权纠纷案件中判断被控侵权行为人是否构成专利侵权的常见方法。该原则首先也是在专利司法实践中产生和发展起来的一种用于判断专利侵权成立与否的标准，是为了弥补字面侵权原则的不足、避免侵权人规避侵权而确立的确认专利侵权的制度。最高人民法院有关司法解释明确了人民法院在审理专利侵权纠纷案件中可以就被控侵权行为是否构成等同侵权进行审查和判断。不过，等同原则却不是用于判断专利侵权的普遍性规则，而是对专利侵权判定中全面覆盖原则的有益补充和完善，旨在公平而充分地保护专利权人的利益。在专利司法实践中，等同原则的适用受到诸多限制。在相当多的情况下，尽管专利权人或者其利害关系人提出了适用等同原则而应认定为专利侵权的问题，人民法院依据案情事实却不能适用等同原则而认定被控侵权人构成专利侵权。本案即是如此。以下将从等同原则的一般原理、产生及其变革、在专利司法实践中的适用等角度出发，以本案和相关案例为研讨素材，对专利侵权纠纷案件中等同原则的适用问题进行深入研究。

　　一、等同原则的概念

　　等同原则作为判断专利侵权是否成立的重要方法，是指将被控侵权物的技术构成与专利权利要求记载的必要技术特征进行比较，若专利所属技术领域的普通技术人员在研究了专利权利要求和说明书后，不需要经过创造性的劳动即能够联想到以替换手段实现专利发明的目的和积极效果，且与专利技术相比在目的、功能、效果上相同或者基本相同，法院即可判定专利侵权成立。适用等同原则而认定的专利侵权又被称之为等同侵权。等同原则的适用是为了防止侵权人通过对专利技术方案进行的非实质性修改而逃避专利侵权的制裁，从而给专利权人以有效的救济。从上述定义出发，等同原则具体包含了以下几方面内容：一是不构成字面侵权，即被控侵权物(产品或者方法)的全部技术特征没有覆盖原告专利技术方案的全部必要技术特征。如果构成了字面侵权，就无适用等同原则的必要。二是被控侵权物(产品或者方法)替换了原告专利权利要求的部分甚至全部必要技术特征。三是在等同替换中，被侵权人是以实质上相同的方式，发挥实质上相同的功能、产生实质上相同的效果，而且这种方式、功能、效果的替换对于本领域的普通技术人员不需要经过创造性劳动，即具有显而易见性。换言之，等同侵权中的“替换”是实质相同的替换。不过，替代与被替代的技术特征之间并不一定存在固定的搭配关系或一一对应关系。

　　二、等同原则的法理基础

　　等同原则在专利侵权司法实践中的适用具有深厚的法理基础。以下主要从公平正义原则和利益平衡原理的角度进行解读。

　　(一)公平正义原则

　　公平正义是法律的基本价值和精神，专利法也不例外。从专利法的一般原理出发，专利法的基本宗旨是通过赋予专利权人以专利权的手段，鼓励和刺激发明创造活动以及对发明创造的投资，促进技术创新，从而推动整个社会的科技进步与创新以及经济发展。专利法中建立了一系列制度，包括权属、合同、侵权以及侵权例外等制度，旨在既要充分保障专利权人对其专利的独占权，又要实现专利的充分公开和公众对专利技术的必要接近。一般认为，专利制度的两大基本属性是垄断和公开。就实施专利制度的基本形式专利法而言，专利权保护水平和范围反映了法律对专利权人专有权利与公众自由使用技术的公有领域的适当划分，这种划分应体现公平正义原则。

　　等同原则从其出发点和形式上看是为了更充分地保护专利权人的利益，而不是公众的利益，因为它将那些与专利权利要求的必要技术特征不完全相同或者一一对应的被控侵权物，在手段、功能、效果一致的情况下认定为专利侵权。等同原则的适用可以避免那些以合法的形式逃避专利侵权制裁的侵权行为。从实质上，则体现了法律的公平正义精神。原因是，在专利侵权纠纷案件中，时常存在着上述情况，真正完全“照葫芦画瓢”的公然仿制行为越来越少见，如果不将上述情况纳入专利侵权而追究被控侵权人的专利侵权责任，就会助长侵权人以等同替换的手段实施专利侵权行为，从而不利于充分保护专利权人的利益，而这对专利权人来说也是不公平的。由于司法判决的功能和作用并不限于个案的是非曲直问题，它还承载了法律的教育、评价、指引和威慑等功能。适用等同原则判定专利侵权，则可以有效地规制以等同替换的手段实施专利侵权行为，充分有效地保护专利权人的利益，促使人们通过正当手段开展技术竞争和市场竞争，也有利于在技术领域建立公平竞争秩序。这样也就实现了专利法的正义目标。因此，从公平正义的角度看，等同原则的适用具有合理基础。

　　(二)利益平衡原理

　　利益平衡是知识产权法价值构造的基本内核。[1] 作为知识产权法重要组成部分的专利法也不例外。在专利法中存在着专利权人的利益、社会公众的利益以及竞争者的利益等利益主体，专利法需要在这些利益之间进行协调和平衡，以实现专利法的立法宗旨。从专利法的价值构造看，专利法存在着以下三个层次的对价：作为专有权利的专利权与公有领域、作为私权的专利权与公共利益保护，以及权利保护与权利限制。专利法中的利益平衡关键是专利权人的利益与社会公众就专利技术的归属、利用、传播之间的利益平衡。[2]

　　为实现专利法中的利益平衡，需要从发明创造的权属、利用、保护、权利限制等多方面进行规范。其中与等同原则相关的涉及专利侵权的判定问题。由于专利权是一种垄断权、具有很强的独占性，而专利权范围的大小与公众可以自由利用的技术空间具有直接的对应关系，在认定某种行为是否构成专利权侵权方面，应当考虑该行为纳入专利侵权是否会损害公众利益。换言之，既不能将专利保护范围划定得过于宽松，也不能将其划定得过于狭小，否则要么将损害公众的利益，要么将损害专利权人的利益。专利法中权利要求判定的原则即反映了这一要求。从专利法的一般原理来说，专利权作为一种私权，法律赋予的这种权利不具有绝对性，它要求专利权的行使不能妨碍社会公众对已有技术成果的合理利用。正如最高人民法院在宁波市某机芯总厂诉江阴某五金制品有限公司侵犯专利权纠纷提审案[3] 中所指出的一样：“既要明确受保护的专利技术方案，又要明确社会公众可以自由利用技术进行发明创造的空间，把对专利权人提供合理的保护和对社会公众提供足够的法律确定性结合起来”。专利保护与限制公众自由利用技术是一种对立统一的关系。专利保护显然限制了公众自由利用技术，但这种限制又是必要的，因为专利权的充分保护是建立专利制度的根基。但另一方面，专利保护不应妨害到专利制度的基本价值，即发明创造的传播与利用。这样，确定适当的专利保护水平和范围就变得特别重要。等同原则的适用则正是平衡专利权人对专利技术的垄断权与社会公众自由利用技术的重要分水岭。等同原则适用的本意在于防止他人就专利权利要求中某些技术特征作一些非实质性改变或替换，以规避侵权责任。为此，需要突破将专利权利要求的保护范围严格限于字面限定的框框，而应当拓展到权利要求技术特征的等同范围。同时，等同原则的适用也不允许妨碍到公众自由、合理地利用技术。该原则的适用有利于排除那些以等同替换手段实施专利权人的专利技术，从而在事实上损害专利权人合法利益的侵权行为，从而有利于实现专利权人与社会公众之间的利益平衡。特别是从等同原则适用相关的一些原则，如公知技术抗辩原则[4]、禁止反悔原则[5]、公开贡献原则[6] 、全部要素原则[7] 等的适用，更加容易理解等同原则适用的利益平衡价值目标和追求。

　　关于等同原则的利益平衡理论基础，目前国内外学者和实务界人士已比较认同。例如，有的学者指出，等同原则实际上是保护专利权人的个人利益和维护社会公共利益平衡的调节器。[8] 有的学者针对笔者提出的利益平衡理论思路，认为平衡论可以作为判断等同时解决问题的方法和标准，力求适用等同原则时，要考虑专利权人和社会公众之间的利益平衡。如等同原则制度中出现的反等同原则也是对平衡论的运用。美国法院法官曾指出，等同原则在极端情况下可能会破坏整个专利体系，因为专利权利要求的范围可能会超过字面意思而被无限扩大，直至专利权成为毫不受限制的权利。在美国法官的观念中，被告在改变操作方法的基础上作出了与专利相比显著的贡献，可以不受等同原则的限制。这样可以鼓励公众从事革新性工作，而不必过分受到专利权的约束。这种灵活性制度的合理性蕴涵于平衡论之中。[9] 还有的学者认为，等同原则的实质是将专利保护范围延伸到与专利权利要求书等同的部分，结果是扩大了专利权的保护范围。因此等同原则是一个平衡点，其基本要点是平衡专利权人利益与社会公众利益。把握适当，既可以有效地保护专利权人的利益，又能促进科学技术进步。[10] 有的学者则从下面还将要阐述的美国专利司法实践中等同原则的产生与发展中发现美国等同原则适用和变革中引入了利益平衡理念。即等同原则在专利侵权诉讼中的适用使人们逐渐认识到，它既需要保护专利权人的利益，也需要保护公众的利益，并逐渐在司法实践中通过施加适当限制手段避免因为适用等同原则而造成新的不平衡。衡平原则甚至被主张为判定专利侵权的第四个标准。在等同原则中引入利益平衡观念在美国近些年的判例中也不断地被体现出来。例如，在希尔顿化学公司上诉案中，美国最高法院认为，法院无权将专利权扩大到专利局所许可的权利要求的范围以外。等同原则不能过分宽泛适用。法院主张专利法不仅是保护专利权人的工具，而且具有限制专利权人权利的不适当扩张，并保护社会公众在专利权之外合理利用专利技术的功能。[11] 有的学者在考察美国等同原则的发展后也指出，美国的做法给我们的启示是：极其谨慎地追求平衡极致的精神，以及在已有法律框架下美国法院在平衡社会公众与专利权人利益上已尽到了“费尽心思”的程度，同时强调权利要求的公示作用。[12] 还有的学者指出，等同原则是一个平衡点，它的基本要素是平衡专利权人利益与社会公众利益。把握适当，既可以有效地保护专利权人的利益，又能促进科学技术进步，否则就可能适得其反。[13] 笔者认为，利益平衡原理不仅可以合理地解释等同原则适用的正当性，而且在专利侵权纠纷案件中法官确立利益平衡的理念，对于正确地判定专利侵权是否成立具有十分重要的意义。例如，在专利侵权司法实践中，如果过分强调对专利权的保护，而忽视专利权人利益与公众利益的平衡，就可能造成无原则地放松等同原则的适用范围，将一些事实上不构成等同侵权的合法使用行为纳入专利侵权范畴的局面，从而损害社会公众利益而不利于实现专利法的立法宗旨。

　　三、等同原则在司法实践中的产生与变革

　　等同原则首先是在美国专利司法实践中产生的。从1814年Odiorne案、1854年Winans案、1878年机器公司案到1950年Grave Tank & Mfg Co.案，美国专利司法实践中逐渐建立了现代等同原则。这一原则的确立也反映了美国在对专利权利要求解释上从早期的中心限定主义向周边限定主义延伸的趋向。

　　1814年Odiorne v. Winkley案[14] 中，斯托里法官指出，仅仅以似是而非的不同或轻微的改进，不能动摇原有发明人的权利。1854年Winans v. Denmead案[15] 是美国最早运用等同原则判定专利侵权的案件之一，也是美国最高法院认可等同原则的首起判例。在该案中，维纳斯设计的一种车厢获得了专利，该车厢呈圆锥形、可平均分配压力。丹麦德设计的车厢则是上部呈八角形、下部呈倒金字塔形。维纳斯起诉丹麦德构成专利侵权。初审法院认为原告专利权利要求的是圆锥形，而被告不是，因而不构成侵权。维纳斯不服，进而上诉到美国最高法院。美国最高法院则认为，专利权人不能造出绝对的圆锥体，在被告的车厢的形状与原告的圆锥体足够地接近时，两者的功能、效果差别不大，应判定侵权成立。法院指出：专利权利要求中的语言不可能捕捉到发明的每一个细微的差别，或者完全准确地表达新颖性的范围。如果专利总是用字面含义进行解释，其价值将大大降低。如果某个部件非重要性的和非实质性的替换就能绕过专利，这种简单的复制行为将严重地损害专利权人专利价值。专利的字面解释则很清晰，可以保存司法资源但不是最有效的规则。专利的保护范围并不限于字面含义，而应包括已经写明的权利要求的所有等同物。[16]法院还指出，当(专利的)形式与实质不可分时，只要看形式就可以判定构成专利侵权。如果两者是可分的，他人就可能用不同形式抄袭发明，不能构成侵权的抗辩理由。[17] 法院判决的这一观点很清楚地表明，有必要引入等同原则以弥补字面侵权的不足。

　　在1950年Grave Tank & Mfg Co. v. Linde Air Products Co.案[18] 中，美国最高法院对等同原则的基本内涵进行了较为详细的阐述。在该案中，原告权利要求保护的是以碱土硅酸盐为主要成分的焊剂，产品使用的是镁和硅酸盐，其中镁属于碱土金属。被控侵权产品主要成分是锰。美国最高法院在专家证言的基础上认定锰和镁在焊剂中的功能等同，因此判决被告构成专利侵权。最高法院认为，等同的构成，必须在专利、现有技术和有关案件特定情形的背景中予以确定。必须考虑专利中某一技术要素所要达到的效果，它与其他技术要素合并时产生的特性，以及它在操作时将要产生的功能。一个重要因素是该领域中具有一般技术水平的人员是否有可能知道，专利中不存在某一技术要素与专利中存在那一技术要素具有可互换性。[19] 在该案中，杰克逊大法官对等同原则的标准进行了高度概括，即“专利权人可以根据等同原则指控某装置的厂商，如果该装置以实质相同的方式，起到实质相同的功能，达到等同效果”。此即著名的“功能-方式-效果”三要素标准。当然，美国专利司法实践中引入等同原则也不是一帆风顺的，因为在适用等同原则方面存在着不同的观点。例如，支持等同原则适用的观点认为，不制止乔装打扮式的侵权，将使发明人处于文字主义的威胁中，等同原则就是对这种侵权行为的反映。反对者则认为每一项权利要求是经过专利局严格审查后确定的垄断边界，法院既不能扩大也不能缩小专利权人的权利要求，而只能对权利要求作出严格限定的解释，随意扩大权利要求将导致合法垄断权越界，损害竞争经济。[20]

　　美国对等同原则的发展也是通过司法判例加以变革的。如在1997年Warner-Jenkinson Co. v. Hilton Davis Chem., Co.案中，美国最高法院强调了“全部技术特征限定”的等同。法院指出，权利要求中的每一项技术特征对于确定专利保护范围来说都是至关重要的。等同侵权应针对权利要求中的每一个技术特征。在适用该原则时，即使对单个技术特征也不允许将保护范围扩大到实质上是忽略记载在权利要求中的该技术特征的程度。有关美国司法判例中全部技术特征等同的引进，将在下面继续进行讨论。

　　在我国，等同原则也是在司法实践中产生出的用于判断专利侵权的原则之一。如在1996年电脑电疗仪专利侵权纠纷案中，法院即认为：被告利用电子技术的发展，对专利技术方案中的必要技术特征进行了合并，对个别技术特征采用了不同的技术手段，所属领域的普通技术人员不用经过创造性手段就可以实现这种变化。被控侵权产品和专利技术方案的差异仅仅是一种在技术上的等效的手段替换，两者在技术目的和效果上相同，属于等同技术方案。[21]

　　四、等同原则的适用

　　等同原则的适用具有客观性，它是以被控侵权物(产品或方法)是否在实质上覆盖了原告专利权利要求的必要技术特征为基本依据的。在等同原则的适用中，所考虑的应当是从本领域的普通技术人员的眼光看，被控侵权物的技术要素与专利的技术要素之间是否具有可替代性，而无须考虑被告是否故意侵权或刻意绕过专利技术进行发明创造，或是独立研究开发。[22] 以下主要从等同侵权认定的时间、判断人员、步骤和方法、表现形式等方面加以研究。

　　(一)等同侵权认定的时间

　　判断等同侵权的基准时间，即在何时存在的技术手段、工具或设备构成等同手段或者等同物，各国、地区的做法并不相同。如德国、日本、加拿大和韩国以专利申请日或优先权日为准，英国以专利公开日为准，美国、法国判例以及世界知识产权组织《专利法协调条约》第21条以专利侵权日为准。应当说，上述几种标准各有千秋，体现了专利保护的不同价值取向，而这些不同的界定标准也决定了科技发展所产生的新的替代品的利益归属。

　　就以申请日或者以优先权日为标准而言，该基准日标准有利于公众，因为在专利申请被公开前，公众并不知晓专利技术的内容。从专利制度的一般原理出发，促进公开是专利制度的重要使命，公众在知晓公知技术的基础之上能更方便地对已有专利技术进行进一步的革新。不过，将专利申请日或者优先权日作为判定等同侵权时间的基准日，包含了申请日以及申请日以前出现的一些技术，对专利权人要求过于严格。因为涉及等同物的技术有一个发展过程，在申请日不被认为甚至不存在的专利技术等同物的技术，在申请日以后可能被认为是该等同物的技术。

　　就专利公开日标准而言，其优点是兼顾了专利权人和社会公众，因为公告后社会公众可以知悉相关的专利技术信息内容。以此标准确立判定等同原则的基准日，似乎有较大的合理性。

　　就以专利侵权日为准而言，这一基准日侧重于对专利权人的充分保护，对专利权人有利，也便于操作。因为专利申请获得授权后，至专利侵权发生期间，往往存在一段时间，而这一期间很可能存在新的技术发明，原有的专利技术、产品有被新的技术、产品替代的危险。该标准作为判定等同原则基准日时间，有人担心不利于先进技术和产品投入市场使用，有可能造成社会资源的浪费。但也应看到，正是由于技术的发展导致专利权利要求中的必要技术特征容易被新的技术手段替代，如果不以专利侵权日作为等同原则判定的时间基准日，将使得专利权的保护大打折扣，因为新技术成果产生的等同物可能被他人不经过创造性劳动而利用，却不能受到法律的制裁。正是基于此，主流观点仍然认为以专利侵权日作为等同原则判定的时间基准日具有合理性。现行司法实践中，一般也是以专利侵权日为判断基准的。不过，该标准依然存在一个难以克服的问题，即对于同一技术的等同物，因为在不同时间段技术发展状况可能不同，容易造成司法不统一的缺陷。也正是基于此，主张专利公开日标准的观点也不少见。

　　(二)等同侵权的判定人员

　　关于等同原则判定的人员，我国最高人民法院的有关司法解释已经明确应以专利技术所属技术领域的普通技术人员的角度进行判断。这里的普通技术人员是一个抽象的概念。在专利侵权纠纷司法实践中，在对被控侵权的技术进行对比时，法官需要站在普通技术人员的高度，以确认等同侵权是否存在。需要避免出现的情况，一是将等同侵权的判定人员等同于专利技术行业内相当于中等专业技术职称的人员，二是根据专家的观点认定。在确定等同侵权的判定人员方面，我国《审查指南》的规定值得借鉴，根据该指南的定义，等同侵权认定的主体是这样一种人，“他知晓发明所属技术领域所有的现有技术，具有该技术领域中普通技术人员所具有的一般知识和能力，他的知识水平随着时间的不同而不同”。在以侵权日为等同侵权基准日的情况下，判断人员则是在侵权发生期间该专利所属领域的普通技术人员。

　　(三)等同侵权判断的步骤

　　专利侵权等同原则的适用，通常应遵循以下步骤。

　　首先是通过解释权利要求而确定专利权的保护范围。根据我国《专利法》第59条规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。权利要求的解释是判断专利侵权的第一环节。“越来越多的案件显示，权利要求书的解释可以决定能否依据等同原则判定侵权成立”。[23] 权利要求解释决定了专利保护范围的大小，因而对适用等同原则具有重要影响。对权利要求解释本身体现了解释者专利保护的价值取向。在利益平衡理念下，权利要求的解释应兼顾公众的利益。这是因为，权利要求本身是确定专利保护范围的依据，通过权利要求，公众能够清晰地知道实施哪些行为会构成侵权，哪些行为是可以自由地实施的。权利要求有利于保障专利法赋予的专利权的确定性和公众的可预见性。以美国希尔顿化学公司案[24] 为例，在该案中美国最高法院对权利要求的解释即体现了这一思想。在该案中，从1982年起，谢尔顿公司开始寻求一种替代“盐析”的工艺，以纯化颜料。1983年公司就一项薄膜过滤工艺申请了专利，1985年就薄膜过滤工艺又获得一项改进专利。被告华纳公司则也一直在独立开发外在过滤方法，后来才获悉原告的专利。1991年希尔顿公司向俄亥俄州南区联邦法院提起专利侵权诉讼，指控华纳公司专利侵权。1995年，联邦巡回上诉法院维持一审专利侵权成立的判决。华纳公司不服而向美国最高法院提起上诉。美国最高法院指出，等同原则的宽泛适用将有悖于法定的权利要求界定发明和通告公众的功能。在解释权利要求时应将公众利益考虑进去。最高法院最后推翻了联邦巡回上诉法院的判决，将案件发回重审。

　　其次是确认被控侵权行为是否构成字面侵权，手段是将被控侵权产品或者方法的技术特征与专利权利要求中描述的必要技术特征进行对比，看是否完全覆盖专利权利要求的全部必要技术特征。如果完全覆盖，则以字面侵权直接判定侵权成立。这就是所谓全面覆盖原则，它是指当被控侵权物将专利权利要求必要技术特征全面再现，即被控侵权物与专利的必要技术特征具有一一对应关系且相同时认定构成专利侵权的原则。适用全面覆盖原则通常包括以下几种情况：字面侵权;当专利独立权利要求中记载的必要技术特征采用的是上位概念特征，而被控侵权物采用的是下位概念特征时;被控侵权物的技术特征多于专利的必要技术特征。[25] 是否等同侵权的判断，是在排除完全覆盖原则适用的前提下产生的。

　　再次是根据等同原则，将被控侵权产品或者方法的技术特征与专利权利要求的必要技术特征逐一比较，看被告技术是否在手段、功能和效果上与原告相同或者等同。等同侵权物的基本特点是与专利权利要求记载的必要技术特征相比，应在手段、功能和效果上没有实质性区别，而只是简单的替换或者变换。

　　最后是对符合等同原则的，认定为等同侵权。其中还需要对当事人可能提出的禁止反悔原则的适用以及公知技术抗辩等问题进行考察，以排除不适用等同原则的情况。

　　(四)等同原则判定的方法——整体等同理论与技术特征逐一比较法的适用

　　一般地说，专利侵权的判断适用全面覆盖原则。即将被控侵权物与专利权利要求记载的必要技术特征比较，如果被控侵权物包含了专利权利要求的每一个必要技术特征，则专利侵权成立。如果被控侵权物没有包含专利权权利要求的全部必要技术特征，则应进一步判断是否构成等同侵权。

　　在适用等同原则判定专利侵权方面，司法实践中发展了两种不同的判断方法，即整体等同理论与技术特征逐一比较法(以下简称逐一比较法)的适用。其中整体等同理论认为，应从整体上考虑被控侵权技术是否构成等同侵权，而不必拘泥于各项技术特征。整体等同理论也是在美国司法实践中被提出的。其中代表性的案例是1983年的Hughes Aircraft Co. v. Uniteds States案。[26] 在该案中，二审法院放弃了原先遵从的全部技术特征比较法，而是采用等体等同方法判定专利等同侵权。二审美国联邦巡回上诉法院指出，应将专利发明作为一个整体和被控侵权物进行比较，若被控侵权物用大致相同的方式、完成大致相同的功能并且达到大致相同的效果，即可判定等同侵权成立。该案中在认定等同侵权时引用了“整体发明概念”，认为即使被控侵权物缺乏了专利权要求中某一技术特征及其等同物，仍然可以构成专利侵权。整体等同理论是将专利技术从一个整体考虑，从技术方案的整体效果看，评判是否能够实现发明的目的。[27] 整体等同理论过分地偏向于专利权人，它使得专利保护范围更加不确定，因此该案判决后即受到较大的质疑。

　　逐一比较法则认为，不能笼统地确定权利要求的等同物，应将被控侵权的产品或者方法的技术特征与专利权利要求的技术特征逐一进行比较，才能相对确定专利权的保护范围，整体等同理论的适用将会导致专利保护范围的不确定性。专利侵权需要判定的是被控侵权物是否落入了专利保护范围。逐一比较法比较的是技术特征，而不是将被控侵权产品与专利产品进行比对。这里的“技术特征”应具有以下两个条件：其一是独立性，即它不需要再与其他内容组合就能够实现其自身的功能;其二是价值性，即不仅具有独立的功能，而且在事实上已经在整体技术方案中发挥了作用或者产生了技术影响。[28] 根据逐一比较法，在进行等同对比时，尽管侵权物的技术特征与专利权利要求记载的技术特征有所区别，但这种区别并不是专利技术的本质部分。根据逐一比较法比对可以得出以下结论：如果被控侵权物的技术特征完全包含了专利权利要求的各项技术特征，或者在专利权利要求的各项技术特征之上还新增了技术特征，则符合全面覆盖原则而属于字面侵权。若被控侵权物的技术特征少于专利权利要求的技术特征，但能产生相同的功能、达到同样的效果，则因具有技术进步因素而不能被认定为专利侵权。若被控侵权物中的技术特征有部分不同于权利要求中的技术特征，但这部分却是以基本上相同的方式、实现基本相同的功能、达到基本相同的效果，则这部分技术特征构成等同技术特征，等同侵权成立。

　　到目前为止，逐一比较法取得了统治地位，整体等同理论被逐渐放弃。[29] 这自然与一些重要的司法判例的观点有关。例如，美国最高法院在前述Warner-Jenkinson Co. v. Hilton Davis Chem., Co.案中认为，“对于专利发明的范围来说，权利要求中的每一个技术要素都是重要的。因此，必须将等同理论适用于权利要求中的每一个技术要素，而不是适用于整个发明。适用等同理论甚至是适用于每一个技术要素时，不能宽泛到实际上取消该技术要素的程度。” [30] 该案将整体效果分析改变为“特征一一对应说”，即进行逐项要素的比较，认为应就专利权利要求的每一个技术特征进行比较和分析，而不限于从整体上进行综合性的判断和分析。该方法为在专利侵权纠纷案件中合理地平衡专利权人的利益和社会公众的利益提供了更为客观的标准和思路，因而颇受欢迎。[31]

　　逐一比较法反映了全部技术特征比较的全面覆盖原则。这一做法不仅通过美国司法实践被逐步确立，在我国大陆和台湾地区也被吸收。[32] 以大陆而论，最高人民法院司法解释实际上是肯定了上述原则。北京市高级人民法院出台的《专利侵权判定若干问题的意见》也是如此。该意见指出，全面覆盖是指被控侵权物(产品或方法)将专利权利要求中记载的技术方案的必要技术特征全部再现，被控侵权物(产品或方法)与专利独立权利要求中记载的全部必要技术特征一一对应并且相同。以台湾而论，2004年台湾地区“智慧财产局”制定的“专利侵害鉴定要点”即指出，全要件原则是指请求项中每一个技术特征完全对应表现在鉴定对象中，包括文义的表现及均等的表现。“均等论”成立的要件是：相对于申请专利范围之技术特征，待鉴定对象之组件、成分、步骤或其结合关系的改变或替换未产生实质差异，则适用均等论。适用均等论须先符合全要件原则，始有成立可能。

　　(五)等同原则判定是否需要考虑行为人主观心理状况

　　在适用等同原则判定专利侵权问题时，值得注意的一个问题时，是否需要考虑行为人主观心理状况。从专利侵权构成理论上讲，行为人主观心理状况应不影响侵权构成。但是，由于等同侵权责任一般要涉及侵权赔偿问题，而行为人主观心理状况对赔偿数额的确定确实有影响。因此，在处理等同侵权案件时，被控侵权人的主观心理状况仍然具有评判的价值。根据最高人民法院《关于处理专利侵权纠纷案件有关问题解决方案草稿》的意见，在判断等同物侵权和确定损害赔偿责任时，应考虑被控侵权人对专利内容是否知晓这一因素。对于那些在专利申请日以后直至发明专利申请公开日或者实用新型专利申请公告授权日以前独立研究开发完成的技术的专利侵权行为，人民法院可以适当从严解释专利权利要求的必要技术特征，并可以适当减轻侵权人的赔偿责任，也可以将被控侵权物所使用的技术与专利技术的相似程度作为确定赔偿责任的参考因素。笔者认为，在被控侵权人对专利技术并不知晓而独立研究开发出来时，除非依法享有先用权，该行为如果根据全面覆盖原则或者等同原则仍然落入了专利保护范围，仍然应认定为专利侵权，只不过可以减轻损害赔偿额。

　　(六)根据等同原则判定等同侵权的常见表现形式

　　根据等同原则，总结专利司法实践案例，等同侵权发生的情形常见的有以下几种形式：

　　1.等同替换。这是最常见的一种形式。它指的是与专利保护技术特征上所属公知的等同技术特征，常见的如在机械上用螺丝钉代替铆钉、用齿轮替代皮带轮，在化学上用氢氧化钠代替氢氧化钾等。等同替换也就是要素的替换，它是技术特征的简单替换，其特点是所替换的技术特征与专利技术相应的技术特征之间具有等效性，即在目的、功能和效果上本质相同。

　　2.部件移位。这是指移动被控侵权产品中某些部件的位置，以改变与专利权利要求书中记载的相应的部件之间对应关系、改变部件之间的结构关系的行为。如将关键部位从左边移到右边，或者从上部移到下部，而这种结构上的简单变化并没有引起功能、作用、效果的任何变化，也不存在实质上的改进。

　　3.技术特征的分解或者合并。技术特征的分解见于被告为避免侵权，而将原告专利权利要求的某一个必要技术特征分解为若干技术特征;技术特征的合并则见于用一个或几个技术特征代替原告专利权利要求中的多个技术特征。如果上述分解或者合并并没有产生新的技术功能、作用、效果，则构成等同侵权。技术特征的分解或者合并也可以称之为组合方式的变化。

　　值得一提的是，有时原告因为疏忽大意等原因，将非必要技术特征写进了专利的独立权利要求之中。被告在研究了原告专利权权利要求的内容后，即省略该权利要求中的非必要技术特征。在这种情况下，被告是否构成等同侵权，值得研究。这种情况也就是本书有的专题探讨的多余指定问题。目前主流观点是严格限制适用多余指定原则。笔者也认为，原则上不应将其纳入等同原则之适用范围。

　　五、专利侵权纠纷司法实践中等同原则的适用及是否构成等同侵权的判定

　　在专利侵权纠纷司法实践中，我国法院适用等同原则的案例不在少数。应当说，运用等同原则确认专利侵权，总体上有效地保护了专利权人的利益和社会公众的利益，有利于实现专利法的目的。但也应看到，由于我国《专利法》、《专利法实施细则》均对等同原则未予规范，最高人民法院的司法解释也只是比较抽象地规定了等同原则问题。根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条规定，与专利必要技术特征相等同的特征所确定的范围也包含在权利要求书中记载的必要技术特征所确定的范围之内。所谓等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且该领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。总体上，我国法院适用等同原则审理专利侵权纠纷案件缺乏较为统一的理论体系和规范。加之专利侵权纠纷案件涉及较为复杂的技术性问题，而具有自然科学知识背景的知识产权法官并不多，通常需要进行涉及等同侵权技术鉴定。我国在专利技术领域技术鉴定制度和专家证人制度也不够完善。这些情况对我国人民法院适用等同原则客观上造成了一定困难。[33] 不过，近些年来人民法院在审理专利侵权纠纷案件中，也逐渐积累了一些判定等同原则适用的司法审判经验。特别是针对在不构成字面侵权的情况下，原告一般会提出被告构成等同侵权，人民法院则在严格等同原则条件的情况下，驳回了不应构成等同侵权的诉讼请求。以下将对部分既判案例加以介绍和研讨。

　　(一)邱某诉广州市某科贸有限公司专利侵权纠纷案[34]

　　在该案中，广州市中级人民法院审理查明：1999年11月10日，邱某就一种红外线防盗网向国家知识产权局提出发明专利申请，该申请于2000年5月10日公布，授权公告日为2003年5月7日，专利号为 ZL99117200.0。该发明专利的独立权利要求是：“ 1.一种由CPU、红外线发射器(1)、红外线接收器(2)、功率驱动器(6)、电压驱动器(7)、带管状的固定装置(3)、线槽(8)、蜂鸣器(B1)、执行器(J)、晶振(x)、电源和连接线等构成的红外线防盗网，其特征在于：所说的红外线发射器(1)及红外线接收器(2)以1-1相对的方式通过带管状孔的固定装置(3)设置在线槽(8)内，同时线槽在管状孔出口位置相应开有出孔(9)，使1-1相对的红外线发射器/红外线接收器构成网线的两端，网线的数量与红外线发射器/红外线接收器的数量相等，网线的密度和夹角通过调整带管状孔的固定装置在线槽内的安装位置而实现，网线的长度是通过调整两端线槽的相对位置而改变，由CPU(80C51)的I/O口控制红外线发射器(1)与红外线接收器(2)，每对红外线发射器/红外线接收器之间的脉冲射线的编码方式完全不同。”

　　2003年12月17日，邱某在广州市某科贸有限公司(以下简称广州某科贸公司)公证购买“红外光栅对射探测器”8对(其中包括BEL-HZ02L05、BEL-HZ04L05等8种型号)。该案涉及的产品型号为BEL-HZ07L05。经与涉案专利权利要求书对比，被控侵权产品的结构为：一种由CPU、红外线发射器、红外线接收器、功率驱动器、电压驱动器、管状外壳、蜂鸣器(B1)、执行器(J)、晶振(x)、电源和长条形线路板构成的红外光栅对射探测器。所有电路元器件焊接在长条形线路板上，长条形线路板直接趟入管状外壳的卡槽内，管状外壳无开孔或开槽，用特殊塑料能直接被红外光透射的原理，实现光路链接;采用“管状外壳+长条状线路板”的安装结构，而使得被控侵权产品的每对发射器/接收器在管内的位置和数量确定;双方确认被控侵权产品的方案是采用分时扫描方式避免信号的干扰。

　　广州市中级人民法院审理认为：邱某的“一种红外线防盗网”的发明专利依法由国家知识产权局授权，且也缴纳相关年费，该专利合法有效，应受法律的保护。该案所涉发明专利的保护范围确定，我国《专利法》第56条第1款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”依据上述规定和最高人民法院法释[2001]21号司法解释第17条的规定，发明专利权的保护范围以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准。因此，邱某诉请保护的是该案发明专利ZL99117200.O的保护范围是其权利要求1所确定的范围。

　　该案双方争议的焦点是：被控侵权产品否是与涉案专利的必要技术特征相同或等同，是否落入涉案专利的保护范围?双方的争议焦点具体表现为：1. 被控产品中是否具有带管状孔的固定装置、线槽、连接线?2. 被控产品没有出孔，而是一条狭长透红外光材料做成的滤光带或遮光屏，该技术是否与涉案专利出孔构成等同?3. 被控产品网线的密度和夹角是否可调?4. 被控产品采用的是分时扫描的开关信号技术，是否属于不同的编码方式?

　　关于第一个争议焦点，被控侵权产品都有一个带管状孔的黑色塑料装置，是带管状孔的固定装置，而且对“连接线”的理解应以专利权利要求书记载的内容为准，而不能以说明书记载的内容来界定专利保护范围，邱某陈述的理由成立，被控侵权产品具有固定装置和连接线、线槽。

　　关于第二个争议焦点，根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条第2款的规定：“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段、实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能联想到的特征。”从该案事实来看，被控侵权产品管状外壳无任何开孔或开槽，而是直接利用特殊塑料能直接被红外光透射的原理，实现光路链接。相比较而言，两者使用的手段、具有的功能和实现的效果不同，并非该专利所属领域的普通技术人员不经过任何创造性劳动就能联想到的特征，故二者该技术特征不构成等同，广州某科贸公司的辨称理由成立。

　　关于第三个争议，被控产品的红外发射器/接收器的位置已经固定，其夹角和密度不可调。涉案专利中对该特征的陈述应理解为在同一产品上进行夹角和密度的调整。

　　关于第四个争议焦点，涉案专利权利书界定的该技术特征为“每对红外线发射器/红外线接收器之间的脉冲射线的编码方式完全不同”，而被控侵权产品采用的方案是：每对红外线发射器/红外线接收器之间的脉冲射线的编码方式是相同的，只允许每一工作时刻只有一束脉冲射线发出，通过时间的控制来达到避免干扰的目的，与涉案专利该技术特征不同。广州某科贸公司的辨称理由成立。

　　综上所述，被控侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求书所界定的必要技术特征不完全相同或等同，被控侵权产品的技术特征未完全覆盖涉案专利的保护范围，被控侵权产品未落入涉案专利保护范围，邱某诉称广州某科贸公司生产的被控侵权产品侵犯其专利权的理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。依照我国《专利法》第56条第1款、《民事诉讼法》第128条的规定，判决如下：驳回邱某的诉讼请求。该案案件受理费1，O10元，由邱某负担。

　　邱某不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉。二审法院经审理查明，原审判决认定事实基本属实，本院予以确认。另查明：涉案专利权利要求2载明：“根据权利要求1所述的红外线防盗网，其特征在于：所说的红外线发射器/红外线接收器既可以由一个CPU控制，也可以用一个CPU控制红外线发射器，用另一个CPU控制红外线接收器，采用两个CPU的控制方式时，两个CPU之间必须进行同步通讯(S、1.C)。” 涉案专利的背景技术中，提及一种对射式的主动红外线探测器，这类产品的工作原理是各束红外线均为同一频率，同一编码，要求在红外线接收器全部被遮挡时才产生报警信号。涉案专利说明书中载明，“本发明的目的是针对对射式主动红外线探测器工作可靠的优点，对其分辨力低下，防御面狭窄的弱点，提出一种能提高对射式主动红外线探测器的分辨力，同时达到增加红外线发射器/红外线接收对数的目的，使其能构成多条间距可调，网线夹角可变，网线装置可随意增减的红外线防盗网。”

　　广东省高级人民法院认为：该案为发明专利权侵权纠纷案件。邱某的ZL99117200.0号“红外线防盗网”发明专利权处于有效期间，依法应当予以保护。根据一、二审查明的事实，以及双方当事人在一审的诉讼请求和答辩意见、二审的上诉请求和答辩情况，该案的争议焦点是被控侵权产品与涉案专利的必要技术特征是否相同或等同，有无落入涉案专利的保护范围。具体可分解为：1.被控侵权产品中一条狭长透红外光材料作成的滤光带或遮光屏与涉案专利的出孔是否构成等同;2.被控侵权产品网线的密度和夹角是否可调，是否落入涉案专利该技术特征;3.被控侵权产品的每对红外线发射器/红外线接收器之间的脉冲射线的编码方式是否落入涉案专利的该技术特征。

　　涉案专利的保护范围应当根据《专利法》第56条第1款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条规定予以确定。经过比对，被控侵权产品与涉案专利在出孔、网线的密度和夹角以及编码方式这三个技术特征上不完全相同，本院将根据专利侵权判定的基本原则，分析被控侵权产品与涉案专利是否构成等同侵权。

　　1.被控侵权产品中一条狭长透红外光材料作成的滤光带或遮光屏与涉案专利的“出孔”是否构成等同

　　涉案专利独立权利要求1对出孔的描述是“所说的红外线发射器(1)及红外线接收器(2)以1-1相对的方式通过带管状孔的固定装置(3)设置在线槽(8)内，同时线槽在管状孔出口位置相应开有出孔(9)， 使1-1相对的红外线发射器/红外线接收器构成网线的两端”。被控侵权产品是在管状外壳上设置一条狭长的透红外光材料做成的滤光带或遮光屏，通过滤光带或遮光屏实现光路链接。涉案专利的“出孔”，使用的是机械的、“开孔导光”的技术手段，“出孔”的位置是与带管状孔的固定装置的位置相对应的。由于红外线发射器/红外线接收器是通过带管状孔的固定装置设置在线槽内，实则可认定有红外线发射器/红外线接收器、有带管状孔的固定装置之处即有出孔，出孔的目的是为了实现无任何遮挡物的光路链接，实现红外线发射与接收的功能，最终达到提高红外线探测器分辨力以及防盗的目的。被控侵权产品并不具备上述技术特征，被控侵权产品不是采用机械的、“开孔导光”的技术手段，而是通过在管状外壳上设置一条狭长的透红外光材料做成滤光带或遮光屏、利用材料的特性来实现一种有遮挡物的光路链接。涉案专利虽未限定出孔的具体形状、大小，但限制了出孔的位置，即“线槽在管状孔出口位置”，也限制了出孔的数量，即与红外线发射器/红外线接收器的数量相对应，而被控侵权产品是在管状外壳上设置了一条狭长的、贯穿管状外壳并与管状外壳成一体化的滤光带或遮光屏，与涉案专利出孔的技术特征不同，涉案专利出孔的技术特征也不能扩大保护到被控侵权产品的“开槽”。故本院认为涉案专利“出孔”与被控侵权产品设置的滤光带或遮光屏，虽然都是为了实现光路链接的功能和效果，但两者使用的技术手段完全不同，不能认定为等同特征。

　　2.被控侵权产品网线的密度和夹角是否可调，是否落入涉案专利该技术特征的保护范围

　　根据涉案专利独立权利要求1记载，“网线的密度和夹角是通过调整带管状孔的固定装置在线槽内的安装位置而实现的”。被控侵权产品的红外线发射器/红外线接收器都已焊接在长条形线路板上，红外线发射器/红外线接收器的位置是固定的，是不可变的。本院认为，从涉案专利说明书中记载的内容可知，涉案专利的发明目的，包含网线的“间距可调”、“夹角可变”这两项内容。如何实现“间距可调”、“夹角可变”的目的，从涉案专利的独立权利要求书上看，它是通过调整“带管状孔的固定装置在线槽内的安装位置”而实现的。由此可见，涉案专利安装在线槽内带管状孔的固定装置的位置不是固定的，而是活动的，是可以根据需要来调整带管状孔固定装置的位置。由于1-1相对应的红外线发射器/红外线接收器构成网线的两端，红外线发射器/红外线接收器是以1-1相对的方式通过带管状孔的固定装置设置在线槽内，所以，通过调整安装在线槽内带管状孔的固定装置的位置，产生的后果就是网线间距、夹角的随之调整。调整带管状孔的固定装置的位置是前因，网线密度、夹角的可调、可变性是后果。涉案专利的独立权利要求非常清楚地限定了网线的密度和夹角的可变性是通过什么方式、调整什么装置来实现的，没有歧义。被控侵权产品的红外线发射器/红外线接收器是焊接在长条形线路板上，红外线发射器/红外线接收器的位置是固定的，不可能通过调整红外线发射器/红外线接收器的位置来实现网线间距、夹角的可调、可变性。即便被控侵权产品在设计时可以通过其他的方式实现网线间距、夹角的可调、可变性，但这与涉案专利的技术手段完全不同，不构成等同特征。

　　3.被控侵权产品的每对红外线发射器/红外线接收器之间的脉冲射线的编码方式是否落入涉案专利的该技术特征

　　涉案独立权利1载明，“由CPU(80 C51)的I/Ο口控制红外线发射器(1)与红外线接收器(2)，每对红外线发射器/红外线接收器之间的脉冲射线的编码方式完全不同。”如何理解上述技术特征，可以借助于权利要求书、说明书以及附图进行解释。首先，涉案专利是针对传统对射式主动红外线探测器的不足之处发明的红外线防盗网。传统对射式主动红外线探测器的不足之处在于各束红外线均为同一频率，同一编码，这导致红外线接收器全部被遮挡时才会产生报警信号，分辨率不高。涉案专利为提高对射式主动红外线探测器的分辨力，采用了每对红外线发射器/红外线接收器之间的脉冲射线的编码方式完全不同的方式，一旦某对红外线发射器/红外线接收器的脉冲射线被遮挡而无需脉冲射线全部被遮挡时就会产生报警信号，这进一步提高了对射式主动红外线探测器的分辨力。其次，涉案专利的红外线发射器/红外线接收器采用的是同步通讯的技术方案。这可从涉案专利的权利要求2得出上述结论。涉案专利权利要求2进一步说明红外线发射器/红外线接收器可以由一个CPU控制，也可由2个CPU分别控制红外线发射器和红外线接收器，采用后一种方式时两个CPU之间必须进行同步通讯。也就是说，涉案专利的若干红外线发射器是同时发射若干束编码方式完全不同的脉冲射线，相应的红外线接收器则同步接收各自对应的脉冲射线。也正是基于涉案专利采用的是“同时发射”、“同步接收”的技术方案，为了避免各束脉冲射线的相互干扰，涉案专利将每对红外线发射器/红外线接收器之间设置了完全不同的编码方式，使红外线接收器能够正确识别相对应的红外线发射器发射的脉冲射线。

　　广东省高级人民法院认为，涉案专利采用的编码方式以及被控侵权产品采用的分时扫描的方式，目的都是为了避免各束脉冲射线之间的相互干扰，提高防盗报警的分辨率，从而实现达到安全防范的效果。但是两者采用的是不同的技术手段：涉案专利采用的是同步通讯方式，通过设置脉冲射线的编码方式达到目的，侧重点在于编码方式的不同;被控侵权产品采用的是分时扫描、开关信号的方式，通过逐一发射脉冲射线的时间差达到抗干扰的目的，侧重点在于时间，而与编码方式没有关系。再从涉案专利的发明目的上看，其是针对“同一频率、同一编码”的现有技术提出的新的技术方案，这个新的技术方案就在于其设置了完全不同的编码方式的脉冲射线。因此，涉案专利该技术特征不能扩大保护到与编码方式没有关系的分时扫描的技术方案，被控侵权产品与涉案专利该技术特征不构成等同侵权。

　　综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照我国《民事诉讼法》第153条第1款第(1)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。该案二审案件受理费1，010元，由上诉人邱某负担。

　　该案是专利侵权纠纷案件中法院认定是否构成等同侵权比较典型的案例。该案一、二审法院均驳回了专利权人邱某的诉讼请求，认为被告广州某科贸公司使用的BEL-HZ07L05型号的涉案产品不构成等同侵权。一、二审法院将被控侵权产品与涉案专利的必要技术特征是否相同或等同，是否落入涉案专利的保护范围，确定为案件的核心问题，其中主要是被控侵权产品与涉案专利在出孔、网线的密度和夹角以及编码方式这三个技术特征上不完全相同，是否进一步可认定为等同。法院根据适用等同原则的基本思路，根据原告专利权利要求的内容确定了其专利保护范围，运用要素逐一对比的等同侵权判断方法，先是概括该案中被控侵权产品与专利独立权利要求记载的必要技术特征是否相同或者等同需要比对的要素，然后逐一分析这些要素分别相同或者等同。具体地说，涉及以下几个要点：被控侵权产品中一条狭长透红外光材料作成的滤光带或遮光屏与涉案专利的出孔是否构成等同;被控侵权产品网线的密度和夹角是否可调，是否落入涉案专利该技术特征;被控侵权产品的每对红外线发射器/红外线接收器之间的脉冲射线的编码方式是否落入涉案专利的该技术特征。对此，一、二审法院均认定被控侵权产品的相应的结束特征既不相同也不等同，从而驳回了专利权人主张等同侵权的诉讼请求。以第一个要点而论，一审法院认为，被控侵权产品管状外壳无任何开孔或开槽，而是直接利用特殊塑料能直接被红外光透射的原理，实现光路链接，虽与涉案专利相比，两者使用手段、功能和效果上均不同，这是该专利所属领域普通技术人员不经过创造性劳动难以联想到的技术特征。二审法院则认为，尽管涉案专利“出孔”与被控侵权产品设置的滤光带或遮光屏使用的目的相同，但所使用的技术手段完全不同，因此不能认为是等同特征。就第二个要点而言，两级法院都认定被控产品的红外发射器/接收器的位置已经固定，其夹角和密度不可调，而涉案专利安装在线槽内带管状孔的固定装置的位置不是固定的，而是活动的，这种差别并非是非实质性的。就第三个要点而言，二审法院主张尽管涉案专利采用的编码方式以及被控侵权产品采用的分时扫描的方式目的相同，但两者采取的技术手段却不同。而且从涉案专利的整个发明目的看，其关键点在于设置了完全不同的编码方式的脉冲射线，而被控侵权产品涉及的分时扫描技术方案却与编码方式无任何联系，从而可以认为被控侵权产品这一技术特征的不同不属于等效替换。正是基于以上考虑，两审法院认定被控侵权产品的技术特征未完全覆盖涉案专利的保护范围，被控侵权产品未落入涉案专利保护范围，从而不能适用等同原则认定为等同侵权。

　　(二)曹某诉上海某化工有限公司专利侵权纠纷案[35]

　　在该案中，上海市第一中级人民法院经审理查明：2003年6月25日，国家知识产权局向曹某颁发发明专利证书，发明名称为“二元醇锑的制备方法”，专利号为ZL00110819.0，专利权人为曹某，专利申请日为2000年1月12日。一审诉讼中，曹某表示以独立权利要求1确定保护范围。该发明的权利要求1为：“一种二元醇锑的制备方法，将Sb2O3或醋酸锑、二元醇加入带有搅拌装置、温度计及精馏装置的反应器中加热反应，其特征在于在反应过程中对反应系统抽真空减压或通入惰性气体，并通过精馏装置不断除去反应过程中产生的水或醋酸。”在专利说明书记载的15个实施例中，无一例外地表述了“在升温反应过程中通过精馏塔除去反应生成的水(或醋酸)”的技术环节。上海某化工有限公司(以下简称上海某化工公司)的原始笔记显示，上海某化工公司自1999年3月开始研究乙二醇锑的制备方法。　2003年12月12日，上海某化工公司向国家知识产权局提出一项名为“一种制备乙二醇锑的方法”的发明专利申请。根据2005年6月15日的发明专利申请公开说明书的记载，该发明的权利要求1为：“一种制备乙二醇锑的方法，其特征在于，在减压加热的条件下，以三氧化二锑和乙二醇为原料，在110°C-150°C的温度范围内进行酯化脱水反应，接着进行抽滤、冷却结晶，然后减压加热干燥直接除去过量乙二醇。”

　　一审诉讼中，一审法院委托上海某科技咨询服务中心对曹某、上海某化工公司的制备方法是否相同以及上海某化工公司的原始笔记能否反映其试验、开发制备方法的技术问题进行鉴定。鉴定人认为：上海某化工公司申请专利并使用的制备方法中，使用的原料和减压加热的反应方式与曹某专利方法的相应技术特征相同，但是上海某化工公司没有使用曹某专利方法中的精馏装置，也没有采用精馏装置直接脱水，而是采用常压下控制沸点并由冷凝器排出水和乙二醇的液态混合物的方式。

　　上海市第一中级人民法院认为：双方当事人的争议焦点是上海某化工公司生产乙二醇锑的方法是否落入了曹某专利保护范围。该案双方当事人均确认，曹某的专利方法与上海某化工公司的生产方法有所不同，关键是这两种方法是否等同。该案曹某明确以独立权利要求1来确定其专利保护范围，故以其中记载的必要技术特征与被控侵权的产品制备方法进行相应比较。现两种方法的必要技术特征存在以下区别：曹某的专利方法使用带搅拌装置、温度计及精馏装置的反应器，在减压加热反应中采用精馏装置直接脱水或醋酸，而上海某化工公司在常压下控制沸点，采用冷凝器排出水和乙二醇的混合液。根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条第2款的规定，该案中曹某采用的反应器包括了精馏装置，而上海某化工公司采用的是冷凝器;曹某的精馏过程是在减压状态下降低沸点来完成的，而上海某化工公司的脱水过程则是常压状态下用控制沸点的方式完成的。因此，两者在反应装置及脱水方式上的技术手段不同。曹某精馏排出的是水或醋酸，反应产生的乙二醇会返回反应器，而上海某化工公司脱水过程中排出的是水和乙二醇的混合液，没有返回的乙二醇，故曹某采用减压加热和精馏的一体化流程，能够提高反应效率和设备利用率并减少能耗，适合规模化生产;而上海某化工公司的方法则须在反应过程中着重控制沸点，存在着反应效率低、能耗高的缺陷，但采用的设备简单，设备投入成本较小，适合小规模生产。由此可见，两者在技术手段上存在的区别导致两种生产方法在技术效果和功能上亦存在不同。据此，法院依照我国《专利法》第56条第1款的规定，判决对曹某的诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币11，010元，鉴定费人民币2万元，由曹某负担。

　　曹某不服一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。主要理由如冷凝器是精馏装置的必要组成部分，其专利权利要求中记载的“精馏装置”由精馏塔与冷凝器构成，上海某化工公司的缓冲器与冷凝器构成的装置系统为蒸馏装置或者等效蒸馏装置，用蒸馏替代精馏，属于等同替换。

　　上海市高级人民法院经审理查明，原审判决认定的事实基本属实。另查明，二审庭审中，被上诉人上海某化工公司当庭表示不再主张其产品制备方法中使用的“缓冲器”装置为商业秘密。

　　法院认为：判断上海某化工公司产品制备方法是否落入曹某专利权保护范围，是要判断上海某化工公司产品制备方法技术方案的技术特征是否履盖了曹某专利权利要求记载的全部技术特征。根据曹某专利权利要求的记载，精馏装置是构成其专利技术方案的一项技术特征，而根据技术鉴定机构的鉴定结果，上海某化工公司产品制备方法中不存在精馏装置，与精馏装置相对应的装置为冷凝器，冷凝器特征与精馏装置特征既不是相同技术特征，也不是等同技术特征，故原审法院的相应认定并无不当。

　　即使如曹某所主张，其专利权利要求中记载的精馏技术特征由精馏塔与冷凝器构成，上海某化工公司产品制备方法中使用的缓冲器与冷凝器构成的装置系统相当于是蒸馏装置或者等效蒸馏装置，精馏装置特征与蒸馏装置特征也不是等同的技术特征。两项技术特征等同是指两项技术特征的技术手段基本相同，实现的功能基本相同，达到效果基本相同，并且该两项技术特征的替换对于本技术领域的普通技术人员来说，无需经过创造性劳动就能够想到。即使认为精馏与蒸馏这两项技术特征的技术手段是基本相同的，该两项技术特征所要实现的水与乙二醇分离的功能是相同的，且该两项技术特征的替换对本技术领域普通技术人员而言无需经过创造性劳动就能够想到，但曹某专利权利要求记载的精馏装置能够实现水与乙二醇的完全分离，而上海某化工公司产品制备方法中的所谓蒸馏装置排出的是水与乙二醇的混合液，且其乙二醇的浓度为65~75%，水的浓度为25~35%，曹某专利权利要求记载的精馏装置与上海某化工公司产品制备方法中的所谓蒸馏装置所实现的水与乙二醇分离的效果显然既不相同也非基本相同，故曹某专利权利要求记载的精馏装置技术特征与上海某化工公司产品制备方法中的所谓蒸馏装置技术特征仍然不属于等同的技术特征。认为故意省略专利权利要求记载的个别必要技术特征的变劣的技术方案，也应当适用等同原则认定构成专利侵权，并无法律依据。被控侵权产品或者方法中必需能找到专利权利要求中记载的全部技术特征，才构成专利侵权，如果被控侵权产品或者方法中缺少了专利权利要求中记载的即使是一项技术特征，就不可能构成专利侵权。既然曹某认为上海某化工公司产品制备方法的技术方案中已经省略了其专利权利要求中记载的个别技术特征，上海某化工公司产品制备方法的技术方案中就不可能找到曹某专利权利要求中记载的全部技术特征，就不能够认定等同侵权成立。曹某的第一条上诉理由不能成立。二审法院还否认了上诉人曹某的其他上诉理由。在此基础上，二审法院判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币11，010元，由上诉人曹某负担。

　　该案中，被告上海某化工公司申请专利并使用的制备方法是否与原告曹某“二元醇锑的制备方法” 专利构成等同侵权，是一、二审法院认定的关键。法院立足于原告专利权利要求确定的保护范围，将案件的焦点归纳为被告生产乙二醇锑的方法是否落入了曹某专利保护范围，由于该案不存在字面侵权的情形，法院着重审查是否应适用等同原则判决等同侵权成立，即“曹某的专利方法与上海某化工公司的生产方法有所不同，关键是这两种方法是否等同”;而“判断上海某化工公司产品制备方法是否落入曹某专利权保护范围，是要判断上海某化工公司产品制备方法技术方案的技术特征是否履盖了曹某专利权利要求记载的全部技术特征”。由于专利侵权纠纷案件具有的技术性和复杂性，被控侵权方法被提请进行技术鉴定。两审法院的结论都是建立在经过质证的事实和技术鉴定的基础之上的。涉案技术鉴定表明，尽管被告申请专利并使用的制备方法中在使用的原料和减压加热的反应方式方面与原告专利方法相应技术特征相同，但被告在实现发明目的的技术手段上不同，即采用的是常压下控制沸点并由冷凝器排出水和乙二醇的液态混合物的方式，也没有使用曹某专利方法中的精馏装置和采用精馏装置直接脱水。在此基础之上，一审上海市第一中级人民法院认定被控侵权物与原告专利技术相比，“两者在反应装置及脱水方式上的技术手段不同”，而且，“两者在技术手段上存在的区别导致两种生产方法在技术效果和功能上亦存在不同”。由此可以得出两者必要技术特征不同也并非等同的结论。二审上海市高级人民法院认可了一审判决的上述观点。而且，针对上诉人提出的构成等同侵权的主张，指出即使精馏与蒸馏这两项技术特征的技术手段基本相同，该两项技术特征所要实现水与乙二醇分离的功能也相同，该两项技术特征的替换对于本技术领域的普通技术人员来说也具有显而易见性，但该案的事实证明技术效果不同。根据等同原则，依然不能构成等同侵权。

　　(三)张某诉黄某、蔡某专利侵权纠纷案[36]

　　在该案中，广东省高级人民法院查明的事实是：2002年4月8日，张某向国家知识产权局申请“带蒸汽燃油燃烧装置加热隧道式加硫机”实用新型专利。2003年l0月22日，国家知识产权局决定授予专利权，并发布授权公告。专利号：ZL0222665O.X，专利权人：张某。该专利权利要求书为：带蒸汽燃油燃烧装置加热隧道式加硫机，涉及对现有隧道式加硫机，不改变机架和机架箱壁板、输送马达及输送带装置结构，包括供热供汽系统装置的一种带蒸汽燃油燃烧装置加热隧道式加硫机，其特征是：在机架上，按装配要求预留安装燃油燃烧机供热供汽系统的位置(3);所述燃油燃烧机供热供汽系统由加热箱(8)及侧盖(12)、(13)、回流管(14)、进风管(7)、风机(6)、热交换器(16)构成;所述加热箱(8)连通进风管(7)和风机(6);所述加热箱(8)连通回流管(14);热交换器(16)的一端连接风机(6)和进风管(7)，其另一端连接回流管(14);热交换器(16)的燃烧供风管(17)连接燃油型燃烧器;热交换器(16)的安装口(15)安装喷淋器和喷淋进水管(19)，其喷淋头是通孔式喷头或者喷雾器喷头。

　　2004年2月27日，张某以黄某开办的某机械厂制造、销售与专利技术方案相同的产品，并许诺销售侵权产品，侵犯其合法权益为由，向佛山市中级人民法院提起对某机械厂、黄某的诉讼，同年5月12日，张某申请追加蔡某为该案被告。

　　佛山市中级人民法院经审理认为：张某的ZL0222665O.X号实用新型专利现为有效，应受法律的保护。该案争议的焦点是黄某生产销售的YZ-228AR燃油式湿热定型机是否落入涉案专利的保护范围。经过庭审技术对比，被控产品在主要原理上与涉案专利相同，部分结构相同，另有部分结构存在区别。被控产品与涉案专利主要在以下两个方面存在不同：

　　1.涉案专利加热箱位于机架下方，被控产品的加热箱在机架上方。涉案专利必要技术特征明确陈述：所述机架上，按装配要求预留安装燃油燃烧机供热供汽系统的位置(3)。其特征又明确：所述燃油燃烧机供热供汽系统由加热箱(8)及侧盖(12)、(13)、回流管(14)、进风管(7)、风机(6)、热交换器(16)构成。因涉案专利独立权利要求中对预留位置(3)的表述不甚清楚，根据说明书和附图可以用于解释权利要求的规定，结合涉案专利说明书附图1-b，可以看出位置(3)位于机架的下方。张某称其加热箱并非在机架的下方，与其权利要求中的表述及说明书和附图相矛盾，法院不予采纳。

　　2.涉案专利有回流管连通加热箱和热交换器，而被控产品中不存在回流管。被控产品由加热箱下部的一个隔板将热交换室与加热箱分开，并在该隔板右侧留有凹槽，该凹槽通向热交换室，被控产品通过这一个凹槽实现余热回流。因被控产品相对于涉案专利少了回流管这一重要设备，必然引起与涉案专利中和回流管有关的所有技术特征的不同，即与涉案专利必要技术特征“所述加热箱(8)连通自流管(14))”和“所述热交换器的一端连接风机(6)和进风管(7)，其另一端连接回流管(14)”均有不同。张某主张被控产品的凹槽实际上就是回流管，被控产品这一特征与涉案专利的必要技术特征构成等同。因等同特征是指以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性的劳动就能够联想到的特征，而该案中被控产品缺少了一个涉案专利中必不可少的连通装置“回流管”，并引起与“回流管”相关的一系列变化，相对于涉案专利来讲，这种变化不是局部的某一点。无论被控产品的凹槽与涉案专利中的回流管是否具有基本相同的功能，达到基本相同的效果，其与涉案专利相比并没有采取基本相同的手段，而且对于本领域普通技术人员来讲，这一特征并非无需经过创造性劳动就能够联想到。因此，被控产品的凹槽不构成对涉案专利必要技术特征的等同。故对张某的这一主张，法院亦不予采纳。

　　综上，被控产品没有落入涉案专利权的保护范围，黄某生产销售被控产品的行为没有侵犯张某的专利权。依照《专利法》第11条第1款、第56条第1款的规定，判决驳回原告张某的诉讼请求。一审案件受理费21，410元由张某承担。

　　张某不服原审判决，提起上诉。上诉理由如：原审判决认定专利的回流管与被控侵权产品的回流凹槽是不相等同的特征是错误的。涉案专利的权利要求书描述的是一个带蒸汽燃油燃烧机供热供汽的循环装置，而被控侵权产品也同样是一个带蒸汽燃油燃烧机供热供汽的循环装置。被控侵权产品中热气体在加热箱经过隔板上通孔进入热交换器，隔板上的通孔就起到管道的作用，且热气体回到热交换器主要靠风机的抽取，所以该回流凹槽与回流管比较并无实质变化。被控侵权产品完全包含涉案专利所有的技术特征，构成侵权。

　　广东省高级人民法院判决认为：ZL0222665O.X实用新型专利权经过国家知识产权局依法授权，应受到法律保护。该案适用《专利法》第56条第1款规定和最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条规定。当权利要求中引用了附图标记时，不应以附图中所反映出的具体结构来限定专利权利要求中的技术特征，专利保护的范围也不应完全受说明书中公开的具体实施例的限制。说明书及附图对权利要求的解释可以是公平的扩大或者缩小的解释。在该案中，对于权利要求书中记载的“在机架上，按装配要求预留安装燃油燃烧机供热供汽系统的位置(3)”这一技术特征所确定的范围，双方当事人产生了争议。上诉人张某认为说明书及附图不应限定权利要求的范围，位置(3)位于机架的具体位置可上，也可下。被上诉人黄某认为燃油燃烧机供热供汽系统的位置，结合附图1-b，位于机架下方。上诉人张某对此作了扩大的解释，而被上诉人黄某对此作了缩小的解释。然而，不论燃油燃烧机供热供汽系统的位置是在机架的上方，还是在机架的下方，该技术特征都属于以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的技术特征。因此，被控侵权产品的该技术特征与涉案专利的该技术特征等同。原审判决认定该技术特征与涉案专利的该技术特征不同，适用法律不当，本院予以纠正。关于被控侵权产品是否存在权利要求书中记载的必要技术特征中的连通加热箱和热交换器的回流管，以及回流凹槽或通孔是否与该技术特征等同问题，首先，在被控侵权产品中没有回流管是客观事实。其次，上诉人所称回流凹槽或通孔与其涉案专利必要技术特征中连通加热箱和热交换器的回流管等同，并没有提交能够证明回流凹槽或通孔是如何以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的事实依据，因此，上诉人此项上诉请求，本院不予支持。由于被控侵权产品缺少涉案专利中连通加热箱和热交换器的回流管的必要技术特征，该被控侵权产品不构成对涉案专利的侵犯。原审判决对此所作认定正确，判决结果并无不当，本院予以维持。至于被上诉人黄某对原审判决的部分事实认定及诉讼程序提出的问题，因其没有提起上诉，不属于该案二审的审理范围。依照我国《民事诉讼法》第153条第1款第(1)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。该案二审案件受理费人民币21，410元由张某负担。

　　该案争议的焦点是黄某生产销售的YZ-228AR燃油式湿热定型机是否落入涉案专利的保护范围。该案也是人民法院侧重从是否符合等同原则判定原告主张的等同侵权主张是否成立的案例，其与前述几个案例不同之处在于二审法院尽管维持了一审判决，但在进行技术特征等同认定方面，有部分差别。即针对涉案专利加热箱位于机架下方而被控产品的加热箱在机架上方这一技术特征，是否构成等同特征，二审法院否认了一审法院不构成等同的观点，认为“无论燃油燃烧机供热供汽系统的位置是在机架的上方，还是在机架的下方，该技术特征都属于以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的技术特征。因此，被控侵权产品的该技术特征与涉案专利的该技术特征等同”。除了对上述技术特征进行对比外，两审法院着重对被控产品存在的回流凹槽或通孔与涉案专利必要技术特征中连通加热箱和热交换器的回流管是否构成等同进行了分析。对此一审法院强调“被控产品相对于涉案专利少了回流管这一重要设备，必然引起与涉案专利中和回流管有关的所有技术特征的不同”，二审法院则基于上诉人对等同侵权的主张没有提出充分的事实依据，在确认被控侵权产品缺少涉案专利中连通加热箱和热交换器的回流管的必要技术特征的基础之上，同样认定了该技术特征不构成等同特征。基于此，二审法院判决鉴于被上诉人黄某对原审判决的部分事实认定及诉讼程序提出的问题没有提起上诉，不属于该案二审的审理范围，判决驳回上诉，维持原判。

　　(四)某电子科技(苏州)有限公司诉某电子(苏州)有限公司等侵犯专利权纠纷案[37]

　　在该案中，南京市中级人民法院经审理查明：第98219028.x号专利的独立权利要求为：“一种复合多种连接器为一体的电信连接器，其绝缘本体上包含有连接部、插孔及缺口，其特征在于：该连接器是由整体注塑而一体成型的若干个具有不同功能及形体的连接器所构成，该绝缘本体的各连接部之间设有强化结构的双肋骨，其中在双肋骨上、下段之间具有沟槽。”据此，该专利独立权项包含四项特征：A 一种复合多种连接器为一体的电信连接器，其绝缘本体上包含有连接部、插孔及缺口;B 该连接器是由整体注塑而一体成型的若干个具有不同功能及形体的连接器所构成;C 该绝缘本体的各连接部之间设有强化结构的双肋骨;D 在双肋骨上、下段之间具有沟槽。该专利处于有效状态。2002年5月18日，某电子科技(苏州)有限公司(以下简称某电子科技公司)通过排他实施许可合同获得了该专利许可使用权和对抗侵权的诉权，有效期限至2007年5月17日，许可范围为在中国大陆制造、使用、销售专利产品，许可使用费为人民币100万元。

　　某电子科技公司主张被诉侵权对比物包括：(1)某电子(苏州)有限公司(以下简称某电子公司)发放的产品说明书第8页中图片所展示的一副电子连接器的照片。经与某电子科技公司涉案专利权利要求对比，该连接器的照片中所反映出的技术特征能够清楚显示某电子科技公司涉案专利独立权项的四项技术特征;(2)从某电子公司、东莞某电子厂公证取得的产品实物。经与某电子科技公司涉案专利权利要求对比，该产品的技术特征为：A’一种复合多种连接器为一体的电信连接器，其绝缘本体上包含有连接部、插孔及缺口;B’该连接器是由整体注塑而一体成型的5个具有不同功能及形体的连接器所构成;C’该绝缘本体的各连接部之间设有强化结构的双肋骨;D’在双肋骨上、下段之间具有沟槽;E’连接部之间双肋骨不间断延伸并贯穿于连接部。根据专利说明书的教导，连接部和连接器在本专利中系同义。

　　法院认为，某电子科技公司具备诉讼主体资格。本专利的保护范围应以其独立权项为其最大保护范围。就被控侵权产品实物与某电子科技公司涉案专利进行对比，该产品的五项技术特征中A’、B’、C’、D’完全覆盖了该涉案专利独立权项的技术特征。虽然该产品较涉案专利增加了一项技术特征“E’连接部之间双肋骨不间断延伸并贯穿于连接部”，但并不影响其完全覆盖某电子科技公司涉案专利的保护范围。

　　实用新型专利的保护范围应以权利要求书中载明项为准。在某电子科技公司专利独立权项A、B项中，被控侵权产品与其完全一致，各方当事人均无异议。就C、D项，虽然某电子科技公司涉案专利文件给出附图与实施例，但在权利要求书中均未对双肋骨、沟槽的形状和位置等予以限定，故该两项特征系上位概念，不能因专利附图和实施例的表述即缩小该专利的保护范围。被控侵权产品只要具有在绝缘本体的连接部之间设有强化结构的双肋骨，且在双肋骨上、下段之间具有沟槽即应落入某电子科技公司涉案专利的保护范围，至于该产品增加了“连接部之间双肋骨不间断延伸并贯穿于连接部”这一技术特征，不影响完全覆盖专利技术特征的结果。同时，就某电子科技公司涉案专利技术特征C“该绝缘本体的各连接部之间设有强化结构的双肋骨”中“各”的含义，不应理解为所有的连接部间均应有双肋骨。根据说明书的记载，双肋骨、沟槽技术特征系起到强化结构、节省材料、避免弯曲缩小而具有较佳经济效益的目的，故此，并非所有连接部间均应有双肋骨和沟槽，某电子科技公司涉案专利附图和实施例中也未对此加以限定。

　　法院依照我国《专利法》第11条第1款、第56条及相关司法解释的规定，作出如下判决如下：1. 某电子公司、台湾某实业股份有限公司(以下简称某实业股份公司)、东莞某电子厂立即停止许诺销售侵犯专利号为98219028.x“复合多种连接器为一体的电信连接器”实用新型专利权的行为;2. 某电子公司、东莞某电子厂立即停止生产、销售侵犯专利号为98219028.x“复合多种连接器为一体的电信连接器”实用新型专利权的行为;3. 某电子公司、东莞某电子厂共同赔偿某电子科技公司经济损失301，620元，某电子公司、东莞某电子厂承担连带赔偿责任;4. 驳回某电子科技公司其他诉讼请求。

　　某电子科技公司不服一审判决而提起上诉。二审江苏省高级人民法院另查明以下事实：该案被控侵权产品的主要技术特征为：a 一种复合多种连接器为一体的电子连接器，其绝缘本体上包含有连接部、插孔及缺口;b 该连接器是由整体注塑而一体成型的五个具有不同功能及形体的连接部所构成;c 该绝缘本体背部有三条凸骨贯穿于各连接部，其中两条凸骨上设有卡定端子的凹槽并附着有金属端子;d 在相邻凸骨之间有沟槽。法院将某实业股份公司、某电子公司、东莞某电子厂的行为是否侵犯了某电子科技公司专利权以及责任主体的确定作为该案焦点问题之一。

　　二审法院认为：根据一审查明的事实以及某实业股份公司、某电子公司、东莞某电子厂在二审庭审中的自认，某实业股份公司、某电子公司、东莞某电子厂在其产品说明书中确实使用了某电子科技公司涉案专利产品的照片。据此，本院认为，某实业股份公司、某电子公司、东莞某电子厂的许诺销售行为构成对某电子科技公司涉案专利权的侵犯，其应承担停止侵权的民事责任。但鉴于某实业股份公司等并未实际生产过照片中所示产品，某电子科技公司也未就此产生实际损失，因此某实业股份公司等不必就此承担赔偿责任。一审判决关于此部分认定并无不当，依法应予维持。

　　法院同时认为，某实业股份公司、某电子公司、东莞某电子厂生产、销售被控侵权产品的行为不构成对某电子科技公司涉案专利权的侵犯。理由如下。

　　1.某实业股份公司等关于被控侵权产品系实施其自己在先专利中技术方案的抗辩主张应予成立

　　该案中，某实业股份公司提出抗辩所依据的8016号和1917号两项专利的申请日均在某电子科技公司涉案专利申请日之前，其授权公告日也在某电子科技公司涉案专利授权公告日之前，因此，相对于某电子科技公司涉案专利，某实业股份公司的上述两项专利均构成在先专利。某实业股份公司等以自己在先专利进行不侵权抗辩的主张能否成立，关键在于其在先专利所披露的技术方案中是否揭示了该案被控侵权产品的技术特征，其中尤为重要的是，其是否揭示了凸骨贯穿于五合一电子连接器整个座体的技术方案。首先，某实业股份公司1917号和8016号专利的权利要求中均揭示了在单个连接部状态下，在连接部背面设置凸骨的技术方案。其次，某实业股份公司1917号专利揭示了在五合一状态下，在主要的第二、三相邻连接部背面设置凸骨并贯穿于该两连接部的技术方案。再次，在前述技术方案的基础上，将设置在两个主要相邻连接部背面的凸骨自然延伸并贯穿于整个座体背面，从而得出该案被控侵权产品的全部技术特征，应属于本领域内普通技术人员的简单联想，无须经过创造性的劳动。同时，将被控侵权产品分别与某实业股份公司专利、某电子科技公司涉案专利比较，该产品技术特征也与某实业股份公司自己在先专利的技术方案更为接近。因此，该案被控侵权产品实施的应是某实业股份公司自己在先专利中的技术方案。最后，该案中虽然被控侵权产品的技术特征在某实业股份公司在先专利的权利要求中并未得到完全披露，但其技术方案已经在其在先专利的说明书中得到了体现。因此，某实业股份公司以该技术方案进行专利不侵权抗辩应属合理，但其无权就仅体现在专利说明书及附图中的技术方案向他人主张专利权利。

　　2.该案被控侵权产品并未落入某电子科技公司涉案专利的保护范围

　　(1)该案被控侵权产品与某电子科技公司涉案专利对比，不构成相同

　　某电子科技公司称，该案被控侵权产品在各连接部之间存在双肋骨结构，据此即可判定其落入其专利保护范围，至于在各连接部之间以外的肋骨延伸部分则属于其增加的技术特征，不影响完全覆盖专利技术特征的结果。该项主张的实质在于将被控侵权产品凸骨的技术特征划分为两个部分，即“各连接部之间的凸骨部分”和“各连接部之间以外的凸骨部分”，从中抽取出“各连接部之间的凸骨部分”与其专利进行对比。本院认为，首先，这与某电子科技公司在二审庭审中针对一审判决关于被控侵权产品技术特征的划分所提出的异议相矛盾。其次，专利侵权诉讼中，在对产品进行技术特征划分时，应在该产品各独立部件的基础上，同时考虑各部件所具有的功能进行划分。在专利侵权对比中，也应立足于技术特征与技术特征之间的对比，而不宜将一个独立的技术特征再行划分成若干并不具备独立属性的部分进行对比。就该案被控侵权产品而言，凸骨本身为一独立、完整的部件，就强化功能而言，连接部之间的凸骨部分与连接部之间以外的凸骨部分均起到强化整个座体的功能，因此应将其作为一个完整的技术特征与某电子科技公司涉案专利相应技术特征进行对比，而不宜再行分割。否则，有违技术特征划分的一般规则。

　　将被控侵权产品与某电子科技公司涉案专利进行对比，某电子科技公司涉案专利独立权项的A、B、D特征与被控侵权产品a、b、d对应特征相同。但就被控侵权产品中c“该绝缘本体背部有三条凸骨贯穿于各连接部，其中两条凸骨上设有卡定端子的凹槽并附着有金属端子”的技术特征与某电子科技公司涉案专利独立权利要求中的特征C“该绝缘本体的各连接部之间设有强化结构的双肋骨”相比较，某电子科技公司涉案专利双肋骨的位置应限于各连接部之间，而不应包括连接部本身。对此，某电子科技公司在二审庭审中也陈述凸骨在各连接部之间呈断开状态的电子连接器并不构成对其专利权的侵犯，并向本院提供了相关产品实物。由此可见，被控侵权产品在凸骨的数量、位置上与某电子科技公司涉案专利均有所不同，在结构特征上存在较大差异，不能认定为相同。据此，本院认为，某实业股份公司等生产、销售的五合一电子连接器从字面上并未落入某电子科技公司涉案专利的保护范围，两者不构成相同。

　　(2)该案被控侵权产品与某电子科技公司涉案专利对比，不构成等同

　　该问题的关键仍然在于，被控侵权产品的c特征“该绝缘本体背部有三条凸骨贯穿于各连接部，其中两条凸骨上设有卡定端子的凹槽并附着有金属端子”与某电子科技公司涉案专利C特征“该绝缘本体的各连接部之间设有强化结构的双肋骨”之间是否构成等同。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条第2款规定：“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能联想到的特征”。首先，从技术手段看，被控侵权产品采用的是在绝缘座体背部设置凸骨的方式，与某电子科技公司涉案专利在各连接部之间设置强化连接结构的双肋骨的手段存在较大差异。其次，从功能和效果看，某电子科技公司涉案专利中的双肋骨由于其位置的限制，其仅能起到连接部与连接部之间的强化效果，即起到产品的局部强化作用。被控侵权产品中凸骨的主要功能则在于支撑端子，起到固定端子的效果，该功能某电子科技公司涉案专利并不具备。同时，被控侵权产品凸骨整体贯穿于各连接部，对产品也起到整体强化的效果，而不是局部强化的效果。据此，本院认为被控侵权产品与某电子科技公司涉案专利相比，在技术特征的手段、功能、效果上均存在较大差异。对于本领域的普通技术人员而言，被控侵权产品技术特征并不是在某电子科技公司涉案专利的基础上即能简单联想到的，两者之间不能构成等同。

　　3.专利法有关促进科学技术进步和创新原则的规定应作为该案的裁量因素之一。

　　该案中，某电子科技公司涉案专利的发明点在于，通过在各连接部之间设置双肋骨及沟槽以达到强化连接结构、节省材料、避免弯曲缩小的功能。考虑到通过增设肋骨(或称加强筋)及沟槽来强化结构、避免弯曲缩小这一基本原理为业内普遍知悉，且某电子科技公司涉案专利本身所具有节省材料的发明目的，因此根据该涉案专利的实际情况，从我国专利法促进科学技术进步和创新原则出发，在被控侵权产品与某电子科技公司涉案专利并不相同的情况下，应严格控制等同原则的适用。即，应严格依照某电子科技公司专利权利要求来确定其专利保护范围，而不能径行扩大，以避免对公众利益造成不合理损害。该案中，某实业股份公司等采用设置凸骨贯穿于整个座体背部的结构方式，同时起到固定端子和强化整个座体的双重功能，与某电子科技公司涉案专利差别明显。因此，本院认为，某电子科技公司无权阻止某实业股份公司、某电子公司、东莞某电子厂同样以加强筋方式，但采用不同结构生产同类产品的行为，该案被控侵权产品不能认定构成对某电子科技公司涉案专利权的侵犯。

　　综合以上因素，根据《专利法》第1条、第11条第1款、第56条第1款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条、《民事诉讼法》第153条第1款第(2)项规定，法院判决如下：1. 维持南京市中级人民法院(2003)宁民三初字第237号民事判决第(1)项、第(4)项;2. 撤销南京市中级人民法院(2003)宁民三初字第237号民事判决第(2)项、第(3)项。

　　与前述几个案例不同之处是，该案一审法院适用全面覆盖原则，认定被控侵权产品构成了专利侵权，而二审法院不但否认了字面侵权和等同侵权的认定，而且认为被告提出的现有技术抗辩主张成立，在阐述判决理由时还提出了一些富有创造性的理论观点。以下主要就二审判决的观点进行评述。

　　该案二审法院针对上诉人提出的现有技术或在先专利技术抗辩，指出其在先专利所披露的技术方案中是否揭示了该案被控侵权产品的技术特征是问题的关键，特别是其是否揭示了凸骨贯穿于五合一电子连接器整个座体的技术方案。经过分析，法院认为被控侵权产品的技术特征与某实业股份公司自己在先专利的技术方案更为接近，从而认为被控侵权产品实施的应是某实业股份公司自己在先专利中的技术方案。这是现有技术或在先专利技术抗辩的成功案例。法院仅凭此即可判定被告实施被控侵权产品技术方案并不构成专利侵权。不过，基于该案一审以及当事人提出了等同侵权判定的问题，二审法院在认定现有技术或在先专利技术抗辩的基础上，从被控侵权产品与某电子科技公司涉案专利对比的角度，进一步得出两者既不相同也不等同的结论。其中在不构成相同的分析方面法院提出了一个颇具理论与实践操作价值的观点，即“专利侵权诉讼中，在对产品进行技术特征划分时，应在该产品各独立部件的基础上，同时考虑各部件所具有的功能进行划分。在专利侵权对比中，也应立足于技术特征与技术特征之间的对比，而不宜将一个独立的技术特征再行划分成若干并不具备独立属性的部分进行对比”。比较而言，一审认定被告产品技术特征完全覆盖了原告专利权利要求的必要技术特征，原因之一就在于未将凸骨本身视为一独立、完整的部件，作为一个完整的技术特征与某电子科技公司涉案专利相应技术特征进行对比。在认定不构成等同方面，二审法院就被控侵权产品的c特征“该绝缘本体背部有三条凸骨贯穿于各连接部，其中两条凸骨上设有卡定端子的凹槽并附着有金属端子”与某电子科技公司涉案专利C特征“该绝缘本体的各连接部之间设有强化结构的双肋骨”之间是否构成等同，从技术手段、功能和效果以及所属技术领域普通技术人员是否不需要付出创造性劳动加以联想到等方面进行了分析，得出了不构成等同的结论。该案二审法院在论证被控侵权产品不构成等同侵权的理由时，还提到了“专利法有关促进科学技术进步和创新原则的规定应作为该案的裁量因素之一”，笔者认为这是将是否符合专利立法宗旨作为判定专利侵权(包括等同侵权)的考量因素，这一观点具有重要的学理价值和应用价值。事实上，如前所述，等同原则的重要理论基础是利益平衡，而专利司法实践中适用利益平衡原理包含了合理地去界定专利权的保护范围，避免对公众利益造成不合理损害的意蕴。该案二审法院考虑到了这一点，这对于防止在专利侵权损害诉讼中专利权人滥用等同原则以及法官随意扩大等同侵权的适用面，均具有相当的价值。

　　(五)广州某实业有限公司诉上海某房地产发展有限公司等专利侵权纠纷案[38]

　　在该案中，上海市第一中级人民法院审理查明：原告广州某实业有限公司(以下简称某实业公司)于1997年12月19日向国家知识产权局申请了名称为“自接式轻钢龙骨”发明专利，国家知识产权局于2002年10月30日授权公告，专利号为ZL97116088.0。原告的“自接式轻钢龙骨”发明专利权利要求书记载：“1.一种自接式轻钢龙骨，包括主龙骨、副龙骨、吊杆等，其特征在于：主龙骨的接头横截面呈导向夹角状，同时位于该接头的两侧端面分别设有向外凸出，并单向倾斜受力的卡钩，主龙骨的另一端两侧面分别设有与卡钩贴切配合的卡孔。”原告某实业公司于1997年5月7日向国家知识产权局申请了名称为“多功能槽型龙骨”实用新型专利，国家知识产权局于1998年5月27日授权公告，专利号为ZL97210253.1。原告的“多功能槽型龙骨”实用新型专利的权利要求书记载：“1.多功能槽型龙骨，其特征在于所述的槽型龙骨中含扣槽的主龙骨，含与主龙骨上的扣槽配合的槽扣的副龙骨，副龙骨通过其上的槽扣与主龙骨上的扣槽扣合而使主、副龙骨扣接。”

　　上海市第一中级人民法院认为，原告的专利号为97116088.0“自接式轻钢龙骨”发明专利和专利号为97210253.1“多功能槽型龙骨”实用新型专利是国家知识产权局依法授权，其中实用新型专利经专利复审委员会第6598号《无效宣告请求审查决定书》予以维持有效，两者均系有效专利，应受法律保护。

　　该案中，原告发明专利的技术特征是主龙骨的一端两侧设有卡钩，另一端两侧设有与卡钩贴切配合的卡孔。被控侵权产品的主龙骨两端均设有卡孔，通过设有具备卡钩的接长附件完成主龙骨与主龙骨之间的连接。因此，原告发明专利的技术特征与被控侵权产品的技术特征不相同，判定两者的上述区别是否构成技术特征等同，主要是分析两者能否以基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。结合原告发明专利的说明书可以看出，相对于接口处通常采用接长附件，利用龙骨接头的卡孔进行连接的背景技术，其发明点在于无需接长附件，而能自行连接，外观整体美观，简化了施工过程，提高了工作效率。因此，该发明专利最主要的发明点在于其无需接长附件。该发明点相对应的必要技术特征为主龙骨一端两侧设有向外凸出，并单向倾斜受力的卡钩、另一端两侧设有与卡钩相贴切配合的卡孔。该案中被控侵权产品采用连接附件的技术特征不仅与原告专利的必要技术特征不同，而且在功能上不具有原告专利所具备的主龙骨自行连接、简化施工过程、提高工作效率的功能。因此，被控侵权产品与原告专利不具等同特征，未落入原告发明专利权的保护范围。法院还分析了被告提出的现有技术抗辩问题，认为被告上海某建设发展有限公司(以下简称某建设公司)关于现有技术的抗辩理由成立。

　　基于上述观点，一审法院依照《专利法》第56条第1款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条之规定，判决如下：对原告某实业公司的诉讼请求不予支持。案件受理费人民币4，630元，由原告某实业公司负担。

　　一审判决后，某实业公司不服，向上海市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，改判被上诉人侵权成立并承担侵权赔偿责任。

　　上海市高级人民法院经审理查明，原审法院认定的事实属实。认为上诉人某实业公司依法取得的“自接式轻钢龙骨”发明专利权和“多功能槽型龙骨”实用新型专利权，应受法律保护。将被控侵权产品与上诉人“自接式轻钢龙骨”发明专利的权利要求进行比对，两者技术特征并不完全相同，两者的不同之处在于：被控侵权产品的主龙骨两端的两侧均设有卡孔，且通过两端设有与卡孔配合的卡钩的接长附件完成主龙骨与主龙骨之间的连接;而系争发明专利的主龙骨一端的两侧设有卡钩，另一端的两侧设有与卡钩贴切配合的卡孔。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。根据系争发明专利说明书的描述，主龙骨一端的两侧设有卡钩、另一端的两侧设有与卡钩贴切配合的卡孔的技术特征实现了主龙骨与主龙骨自身纵向连接的功能，达到了主龙骨的纵向连接无需任何接长附件而能自行连接、简化施工过程、提高施工效率、降低工程成本等效果。被控侵权产品的主龙骨两端的两侧均设有卡孔、且具有两端设有与卡孔配合的卡钩的接长附件的技术特征实现了主龙骨通过接长附件与另一主龙骨连接的功能。因此，被控侵权产品的上述技术特征与系争发明专利的相应技术特征所要实现的功能、达到的技术效果并不相同也不基本相同，两者并不构成等同特征。综上所述，被控侵权产品的技术特征并未覆盖上诉人“自接式轻钢龙骨”发明专利权利要求记载的全部必要技术特征，没有落入系争专利权的保护范围，故两被上诉人销售、使用被控侵权产品的行为并不侵犯上诉人的“自接式轻钢龙骨”发明专利权。

　　二审法院还就被告现有技术抗辩是否成立进行了分析，得出的结论是原审法院关于被上诉人的现有技术抗辩成立的认定，并无不当。二审法院依照《民事诉讼法》第130条、第153条第1款第(1)项、第157条、第158条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4，630元，由上诉人某实业公司负担。

　　该案的焦点问题除了被告提出的现有技术抗辩是否成立以外，还有就是等同侵权是否成立。仅就等同侵权判断而言，一、二审法院均否定了适用等同原则判定等同侵权的可能。法院采用的基本方法仍然是技术特征比较法。其中在一审中，法院认定被控侵权产品采用连接附件的技术特征不仅与原告专利的必要技术特征不同，而且在功能上不具有原告专利所具备的主龙骨自行连接、简化施工过程、提高工作效率的功能，由此可以得出被控侵权产品技术特征没有落入原告发明专利权的保护范围，不构成等同侵权的结论。二审法院明确指出了将被控侵权产品与上诉人“自接式轻钢龙骨”发明专利的权利要求进行比对的不同之处，从这些不同之处可以推断出，“被控侵权产品的上述技术特征与系争发明专利的相应技术特征所要实现的功能、达到的技术效果并不相同也不基本相同，两者并不构成等同特征”。正是基于上述认识，一、二审法院判决均认为被告等同侵权不成立。

　　(六)刘某诉淄博某毛绒制品有限公司侵犯发明专利权纠纷案[39]

　　在该案中，济南市中级人民法院经审理查明：1994年4月28日，刘某就“一种毛绒动物玩具的生产方法”向国家知识产权局申请发明专利，于2000年9月2日获得授权。专利号ZL94110572.5，发明人刘某，专利权人刘某，授权公告日2000年9月6日，授权公告号CN1056090C。该专利权权利要求书载明其权利要求为：一种毛绒动物玩具生产方法，其特征在于：a、根据所要生产动物玩具的头骨形状设计注塑模具，利用注塑机、模具生产出动物的塑料头胎;b、根据所要生产动物玩具头部的外表形象，在一块人造毛皮上印染动物头部的平面展开图样;c、将印有所要生产动物头部平面展开图样的人造毛皮固定在所述塑料头胎上，从而得到立体的动物玩具头;d、根据所要生产的动物玩具的身体外表图案，在一块人造毛皮上印染动物身体的平面展开图样，在将具有动物身体平面展开图样的人造毛皮缝合为筒形，并向内腔填充软质填料，制成动物玩具的身体;e、将所要生产的动物玩具的头与身体缝合。

　　经过庭审质证和辩论，当事人双方对专利技术和被控侵权技术的对比争议集中在如何理解刘某专利权的技术特征及其保护范围、淄博某毛绒制品有限公司(以下简称某毛绒制品公司)的被控侵权技术中的塑料头胎成型工艺和整个被控侵权技术的工艺步骤顺序是否与刘某专利技术对应特征相同或等同。

　　济南市中级人民法院认为，专利侵权判断的原则是以专利权利要求所限定的技术方案为标准，审查被控侵权技术方案是否完全包含了专利权利要求中的全部必要技术特征，即被控侵权技术方案是否落入专利权的保护范围。该案中，刘某和某毛绒制品公司的争议主要集中在刘某专利中有关塑料头胎的必要技术特征是什么，某毛绒制品公司有关塑料头胎的技术特征是否与刘某专利对应技术特征相同或等同。通过审查刘某在专利申请过程所形成的文件可以看出，刘某在原始申请文件权利要求中描述步骤a为“根据所要生产动物玩具的头部形状设计、生产塑料头胎”，审查员经比对对比文件认为，该特征与当前技术相比不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。刘某为获得专利授权进一步将该特征限定为“首先根据所要生产动物玩具的头骨形状设计注塑模具，利用注塑机、模具生产出动物的塑料头胎”，从而获得授权。诉讼中刘某将步骤a所体现的必要技术特征解释为塑料头胎，至于塑料头胎如何成型则不属专利限定的范围，显属不当。如果允许专利权人在专利侵权诉讼中将已被其限制或者放弃的内容重新纳入专利权的保护范围，这显然对某毛绒制品公司及社会公众不公平。刘某专利中有关塑料头胎的必要技术特征应为步骤a的完整表述，某毛绒制品公司被控侵权技术中该对应技术特征为“根据所要生产动物玩具的头骨形状设计模具，采用浇铸生产出动物的塑料头胎”，二者既不相同，也不等同。法院依照《专利法》第56条第1款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条的规定，判决如下：驳回刘某对某毛绒制品公司的诉讼请求。案件受理费15，010元，由刘某负担。

　　刘某不服上述判决而提起上诉。山东省高级人民法院经审理查明的事实与原审法院查明的一致。关于某毛绒制品公司的玩具生产技术是否构成对刘某专利权的等同侵权问题。二审法院认为，涉案专利是一种方法专利，其必要技术特征a这样表述：“首先，根据所要生产动物玩具的头骨形状设计注塑模具，利用注塑机、模具生产出动物的塑料头胎”;该技术特征强调(与第一次的专利申请文件不同之处)“根据……设计注塑模具，利用注塑机、模具生产出……”;而被控侵权技术的对应特征是：“根据所要生产的动物玩具的头骨形状设计模具，采用浇铸生产出动物的塑料头胎”。注塑和浇铸是塑料制品不同的成型工艺，二者在工作原理和具体实施方法上均存在较大差异;而且专利技术特别强调利用“注塑机”，而浇铸不需要注塑机这一步骤。即二者在手段上是不同的，即两技术的手段并不“基本相同”。所以，被控侵权技术的该技术特征与刘某专利权权利要求的步骤a的技术特征既不相同，也不等同。更为重要的是，专利权人在专利申请过程中，对涉及专利技术创造性的有关修改应当是审慎、严谨的，如果允许对其选择确定的权利保护范围再次做出扩大性解释，社会公众的权利界限将失去稳定性而产生权利、利益失衡的不良后果，有悖社会公平。所以，在适用禁止反悔原则的环境下，本案不应当再适用等同原则而扩大专利权的保护范围。综上，上诉人刘某关于某毛绒制品公司玩具生产技术对涉案专利权构成等同侵权的主张也不能成立。

　　综上所述，某毛绒制品公司的玩具生产方法没有落入刘某专利权的保护范围，上诉人刘某的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。法院依照我国《民事诉讼法》第153条第1款第(1)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费15，010元，由上诉人刘某负担。

　　与前述几个案例相比，该案的一个显著特点是在评判等同侵权问题时，高度重视涉案原告禁止反悔原则。该案一、二审法院都将纠纷的焦点归纳为刘某专利中有关塑料头胎的必要技术特征以及某毛绒制品公司有关塑料头胎的技术特征是否与刘某专利对应技术特征相同或等同。对此两审法院都作了肯定回答。其中一审法院认为，刘某专利中有关塑料头胎的必要技术特征应为步骤a的完整表述，而被控侵权技术中该对应技术特征为“根据所要生产动物玩具的头骨形状设计模具，采用浇铸生产出动物的塑料头胎”，两者不相同也不等同。二审法院也认为，注塑和浇铸是塑料制品不同的成型工艺，无论是工作原理还是具体的实施方法，两者都存在较大的差异。被控侵权技术没有注塑机这一步骤，而这却是涉案专利强调利用的。基于此，法院否认了字面及等同侵权。不仅如此，在确认刘某受禁止反悔原则约束后，本案不应当再适用等同原则而扩大专利权的保护范围。该案对于在等同侵权判定中适用禁止反悔原则也提供了一定的审判经验素材。

　　(七)北京市某电脑总公司诉某技术贸易总公司专利侵权纠纷案[40]

　　在该案中，原北京市中级人民法院认定，1992年2月26日中国专利局授予“优化五笔字型编码法及其键盘”技术以发明专利，北京市某电脑总公司(以下简称某电脑公司)是专利权人之一。某技术贸易总公司(以下简称某贸易公司)于1992年初研制出东南汉卡第一版，1992年7月研制出东南汉卡第二版，并进行了制造、宣传和销售。东南汉卡中含有五笔字型技术发展过程中的第四版技术。第四版技术与某电脑公司获得专利权的第三版技术相比较：(1)减少了21个字根。这种减少，是经过大量的研究工作才取得的成果。在很少增加重码的前提下，减轻了使用者记忆的负担;(2)第三版中的四种字型在第四版中减少为三种字型，从而减轻了使用者在输入识别码时对字型分类判断的困难。以上第四版与第三版的两点差异，对提高汉字输入速度和易学性确有进步。但这些进步是在第三版基础上进行改进所取得的。从整体上看，无法得出第四版技术已经突破第三版的编码体系及其字根在键盘分布的方法的结论。第四版的主要技术特征仍然落入“优化五笔字型”专利技术的保护范围之内。第三版技术与第四版技术实质上是一种依存关系，或称从属关系。使用第四版技术，确实有一部分技术因素是第三版技术所不具有的，但是第四版技术又包含了第三版专利技术的必要技术特征。因此，实施第四版技术时应当与“优化五笔字型”专利权人协商，对其中含有第三版技术部分应支付合理的使用费。依照1992年修订的《专利法》第1条、第12条之规定，判决如下：1. 自本判决生效之日起10日内被告某贸易公司支付给原告某电脑公司24万元;2. 被告某贸易公司今后继续使用五笔字型第四版技术，应当与原告某电脑公司协商，支付合理的费用;3. 驳回原告某电脑公司其他诉讼请求。

　　某贸易公司不服一审判决，上诉至北京市高级人民法院。其部分上诉理由是：一审判决对第四版技术创造性的认定有重大错误;认定第四版技术对区位进行的调整没有改变第三版编码体系，不具有实质性进步与事实不符。某电脑公司服从一审判决，但仍坚持该案应适用等同原则认定某贸易公司构成专利侵权。

　　北京市高级人民法院经审理认为：东南汉卡中使用的五笔字型第四版技术与“优化五笔字型”专利技术的必要技术特征经过对比，二者确有许多相同之处，但这些基本相同的技术特征均属于公知公用的技术，在“优化五笔字型”专利中也仅记载在独立权利要求的前序部分中。经过将五笔字型第四版技术与“优化五笔字型”专利技术的必要技术特征相比，两者的不同点在于：(1)五笔字型第四版技术与“优化五笔字型”专利技术相比，所用的字根减少了21个;(2)五笔字型第四版技术在五个区位字根所对应的键盘键位发生了变化;(3)五笔字型第四版技术减少了字型，即由“优化五笔字型”专利技术中使用的左右型、上下型、外内型和单体型四种变成左右型、上下型和杂合型三种。五笔字型第四版与第三版具有不同的技术目的。“优化五笔字型”专利技术的开发者虽然作出了自己的贡献，但是从“优化五笔字型”专利独立权利要求中的前序部分可见，就整个五笔字型汉字输入技术而言，并非本案相关专利所覆盖的发明成果。“优化五笔字型”专利权的保护范围应以其独立权利要求中记载的必要技术特征为准。“优化五笔字型”专利并非五笔字型汉字输入技术的基础专利，也不是一项开创性发明。因此，在侵权诉讼中，不允许对审定公告确定的专利权利要求界定的保护范围作任意扩大解释，否则，将不利于计算机汉字输入技术的发展。

　　“优化五笔字型”专利独立权利要求的前序部分均为现有技术，特征部分即：采用经优化(优选)的220个字根构成对简、繁汉字和词语依形编码的编码体系，将其字根分布在下述5个区共25个键位上，并具体描述了字根在各键位上的分布。东南汉卡中使用的五笔字型第四版技术与“优化五笔字型”专利属于同一类汉字编码体系。二者都是在民族文化遗产和现有技术基础上产生的汉字输入技术方案，五笔字型第四版技术与“优化五笔字型”专利在技术上有联系，即现有技术方面基本相同，发展的基础相同。但二者的区别也是明显的。从这类编码技术发展的角度看，“优化五笔字型”专利属于低版本，五笔字型第四版技术属于高版本，高版本的技术内容不能覆盖低版本的技术内容，因为，先进的技术可能源于落后的技术，但不能覆盖落后的技术。从二者的技术特征看，“优化五笔字型”专利是由220个字根组成的编码体系，而五笔字型第四版技术是由199个字根组成的编码体系，这种字根的减少并非在220个字根中删减的结果，而是依据易学易记的目标需要，重新优选字根的结果，注入了开发者创造性的劳动。五笔字型第四版技术与“优化五笔字型”专利技术的这些区别是具有实质性的。五笔字型第四版技术与“优化五笔字型”专利技术的发明目的亦不相同，并取得了优于“优化五笔字型”专利的技术效果。因此，五笔字型第四版技术与“优化五笔字型”专利技术之间的区别技术特征不属于等同手段替换，不能适用等同原则。

　　一审判决脱离了判断专利侵权的基本原则，未以专利的权利要求为依据界定专利的保护范围，未明确“优化五笔字型”专利技术保护范围，仅将其独立权利要求中的区别特征作为“主要技术特征”与侵权物进行对比，对前序部分涉及的公知技术部分未作比较，比较对象错误，扩大了专利保护范围;认定“五笔字型第三版技术选用的字根为220个，而第四版技术选用了其中的199个字根”与事实不符;将五笔字型第四版技术与“优化五笔字型”专利的关系认定为“是一种依存关系或称从属关系”，无事实和法律依据。“优化五笔字型”专利并非基本专利，第四版技术完全可以独立实施，因此，两者之间不存在从属关系。综上所述，某贸易公司虽然在东南汉卡中使用了五笔字型第四版技术，但“优化五笔字型”专利技术与五笔字型第四版技术是两个计算机汉字输入方案，二者不存在覆盖和依存关系，因此不构成对“优化五笔字型”专利权的侵犯，其上诉理由成立，本院予以支持。依照我国《专利法》第59条、《民事诉讼法》第153条第2款、第3款规定，判决如下：1.撤销原北京市中级人民法院(1993)中经初字第180号民事判决;2.驳回某电脑公司的诉讼请求。一审诉讼费12，025元，其他诉讼费用5，400元，由某电脑公司负担(已交纳);二审诉讼费12，025元，其他诉讼费用9，562.6元，由某电脑公司负担(于本判决生效后7日内交纳)。

　　与前述案件相比，该案的一个重要特点是除了考虑是否存在等同侵权的条件外，还特别从被控侵权技术的区别是否存在创造性、与涉案专利技术相比被控侵权技术是否有所进步与创新。该案二审和一审的观点与判决结果截然不同，反映了法院对汉字计算机编码技术方面的创新与继承关系的不同认识。在一审看来，被告第四版技术特征仍然落入“优化五笔字型”专利技术的保护范围之内。一审将被控侵权技术与涉案专利技术定位于依从关系，认为尽管第四版技术有部分与第三版专利技术不同，但其包含了第三版专利技术的必要技术特征。一审法院实际上是按照依从专利的思路作出判决的。二审北京市高级人民法院则从以下几个方面否认了某贸易公司构成专利侵权的结论：其一是从等同原则适用的条件分析，认定其不构成等同侵权。法院认为，五笔字型第四版技术与“优化五笔字型”专利技术的这些区别并非等同替换的结果，而是具有实质性的。尽管两者在现有技术和发展基础等方面具有技术上的联系，但两者的区别性特征表明在发明目的、技术效果等方面均存在重要区别，这种区别是某贸易公司创造性劳动的结果，并非所属领域普通技术人员不经过创造性劳动能够联想得到的。二审法院还特别指出一审法院在认定专利侵权方面存在的一个重要问题，即未将涉案专利独立权利要求的全部必要技术特征，包括前序部分的公知技术特征和特征部分的区别技术特征作一个整体上考虑，因为这些都是为实现发明目的所不可缺少的技术特征。法院还对五笔字型第四版技术优于“优化五笔字型”专利技术给予了重视，其排除等同侵权还隐含了法院对我国《专利法》第1条促进科技进步与创新之立法宗旨的深刻理解。[41] 其二是排除了从属关系或依从关系的观点，认为 “‘优化五笔字型’专利并非基本专利，第四版技术完全可以独立实施，因此，两者之间不存在从属关系”。应当说，该案对于在专利司法实践中如何保护创新、防止滥用等同原则，以及如何深刻理解我国《专利法》促进创新的立法宗旨，提供了良好的素材，值得探究。

　　(八)关于本案的思考

　　本案比较典型地反映了人民法院在专利侵权纠纷案件中如何适用等同原则认定是否构成专利侵权。一、二审法院均按照适用等同原则的基本方法和步骤，以原告专利独立权利要求为限定的技术内容为依据，对该权利要求和被控侵权产品的技术特征逐一进行分解，然后进行相应的比较和分析，看被控侵权产品的技术特征是否落入了原告专利权利要求限定的保护范围。本案不涉及字面侵权问题，法院主要从是否符合等同侵权条件方面加以评判。这反映了司法实践中人民法院运用等同原则判定专利侵权的技术特征的逐一比较法而非整体等同理论的观点与思路。正如本案一审法院所指出的：“在专利侵权纠纷案件中，适用等同原则，应限定在仅就被控侵权物的具体技术特征与专利技术方案中对应必要技术特征是否等同进行对比判定，而不能对被控侵权物和专利技术方案的整体是否等同进行判定”。在本案中，一审法院将涉案ZL98231113.3专利的权利要求的必要技术特征概括为：1.一种由筒管和封闭筒管两端管口筒底构成的混凝土薄壁筒体构件;2.筒底以至少两层以上的玻璃纤维布叠合而成，各层玻璃纤维布之间由一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料相粘接;3.筒管以至少两层以上的玻璃纤维布叠套而成，各层玻璃纤维布之间由一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料相粘接;4.筒管和筒底内外两面分别覆盖一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料。相应地，将被控侵权产品的必要技术特征分解为：1.一种由筒管和封闭筒管两端管口的筒底构成的混凝土薄壁筒体构件;2.筒底材料为水泥和沙石，不含玻璃纤维;3.筒管由水泥、沙石和包含其中的一层玻璃纤维网组成。经过比对，法院认定被控侵权产品的技术特征差异在于，“筒底不包含玻璃纤维布，筒管中仅含有一层玻璃纤维网，不含有玻璃纤维布，也不存在由硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料相粘接的问题”。法院认为，被控侵权产品缺乏了涉案专利独立权利要求中记明的必要技术特征，再考虑到涉案专利强调两层以上玻璃纤维布在本专利中的作用，以及该专利发明并非开拓性发明、而是一般的改进发明的事实，应对权利要求作出严格的解释，不能适用等同原则而认定被告构成等同侵权。

　　本案二审也主要在对比被控侵权产品技术特征与专利权利要求必要技术特征的差异的基础上认定被上诉人不构成等同侵权的。法院认可了一审法院关于“被控侵权产品不存在由硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料相粘接”的事实，理由是“被控侵权产品的筒管仅有一层玻璃纤维网，没有玻璃纤维布，筒底不包含玻璃纤维布，由于玻璃纤维网的网状结构，从而形成水泥和玻璃纤维网渗透为一体的混合结构，使得被控侵权产品不存在粘接的问题”。二审法院进一步分析了筒底和铜管的技术特征是否具有等同性。二审法院认为，在此对应技术特征上，被控侵权产品筒底中不包含玻璃纤维布，与专利技术的必要技术特征明显不同。就铜管的技术特征比较而言，涉案专利中的筒管是“以至少两层以上的玻璃纤维布筒(2.2)叠套而成”，而某建材公司认可的被控侵权产品的“筒管是由一层玻璃纤维网加水泥组成”，这种区别并非上诉人所说的“玻璃纤维布层数的增减变化，是该领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的。从手段上看，两者都是在水泥层间增设玻璃纤维层，本质都是在水泥层之间增加了玻璃纤维材料结构，一层与两层、玻璃纤维层的疏与密只是数量的差别，这种差别不会引起质的变化，两者的手段基本相同;从功能上看，两者增设玻璃纤维层都起到了增强薄壁强度的功能”，而是具有实质性区别。而且，玻璃纤维布筒与玻璃纤维网本身不同。这些实质性差别，反映了两者的技术手段并不相同。基于这些考虑，二审法院维持了一审不适用等同原则、不构成等同侵权的判决。

　　六、结论

　　等同原则涉及侵权物的技术特征与专利权利要求记载的技术方案的必要技术特征相比，尽管在形式上有一个或者一个以上技术特征不同，但是以实质上相同的方式或技术手段，替代专利技术方案中一个或者一个以上必要技术特征，以使替代物与被替代物产生了实质上相同的技术效果，构成专利侵权。等同原则从专利权利要求的字面含义上看并不构成侵权，但由于被控侵权人采用了等同替换、分解或者合并权利要求以及部件之间的移位等替换手段同样实现了专利发明的目的和积极效果，即由于被控侵权物(产品或者方法)与专利权利要求记载的技术方案在实质上相同，因而仍然构成专利侵权。适用等同原则而认定的等同侵权实质上是侵权者通过对专利权利要求进行的非实质性改变而企图逃避专利侵权责任的目的。在国外特别是美国，等同原则是通过司法实践产生和不断完善的用于判断专利非字面侵权的理论和制度，故又有等同理论之说。在我国，尽管《专利法》没有明确规定等同原则，但最高人民法院的有关司法解释对此确作了规定。根据我国《专利法》规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。在专利侵权纠纷案件中，如果以等同手段替换了专利权利要求中的必要技术特征，根据等同侵权理论，这种替换仍然落入了专利权利要求的保护范围。本文所介绍和分析的若干专利侵权纠纷案例，尽管基本上是被人民法院判决认定不构成等同侵权的案例，但这并不意味着人民法院一般不适用等同原则判决等同侵权;相反，它反映了人民法院在适用等同原则上的谨慎态度。本书其他专题探讨的适用等同原则的专利侵权纠纷案例则表明等同原则仍然是我国专利侵权纠纷案件中认定专利侵权的重要原则，只是其在适用上应从严掌握，以免损害竞争者和社会公众的合法利益。

　　(撰稿人：冯晓青，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师、法学博士)

　　[1] 参见冯晓青：《知识产权法的价值构造：知识产权法利益平衡机制研究》，《中国法学》2007年第1期。

　　[2] 参见冯晓青著：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第420页。

　　[3] 最高人民法院(2001)民三提字第1号民事判决。有关对该案的分析，参见本书专题文章。

　　[4] 我国2008年第三次修订的《专利法》第62条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。这在理论上被称为公知技术抗辩原则。国内外有关专利侵权纠纷案件即有体现，如美国1999年威尔森案、我国北京市高级人民法院1999年第5号民事判决的旗杆专利侵权纠纷案等。

　　[5] 禁止反悔原则与等同原则适用具有十分密切的关系。它同样是在专利司法实践中产生出来的原则。如在2002年美国最高法院作出的一个判决中，法院指出这个案件要求我们审视等同原则和禁止反悔之间的关系，禁止反悔是专利解释规则，以保证权利要求的解释应参考那些被取消或者拒绝的文件。参见：Festo viii, 535 U.S. (2002)案;刘某诉淄博某毛绒制品有限公司侵犯发明专利权纠纷案，济南市中级人民法院(2002)济民三初字第18号民事判决、山东省高级人民法院(2003)鲁民三终字第35号民事判决。本书其他专题文章还将着重探讨禁止反悔原则的适用。

　　[6] 该原则的基本内容是，如果专利权利要求的某个技术特征在说明书中被公开了，但并没有在权利要求中主张，该技术特征就被认为是贡献给了公众，权利人对之不得主张权利，也不得主张等同侵权。该原则在国外司法实践中也得到了充分体现。例如，在Johnson & Johnston Associates, Inc. v. R. E. Service Co., Inc.案中，美国联邦巡回上诉法院即持此观点。参见285 F. 3d 1046 (Fed. Cir 2002).

　　[7] 全部要素原则是2003年美国联邦巡回上诉法院在洛克希德专利侵权纠纷案中适用的对等同原则限制的原则。该案曾在2001年依照“完全禁止原则”作出等同侵权不成立后，被美国最高法院发回重审。在2003年的再一次判决中，虽然联邦巡回上诉法院维持了不构成等同侵权的判决，但审判的依据改为全部要素原则，即专利权人尽管只有一个权利要求的限定和其等同物没有出现在被控侵权的装置中，仍有可能不构成等同侵权。

　　[8] 参见邓基联主编：《专利纠纷判解》，人民法院出版社2009年版，第103页。

　　[9] 参见陈湘涛：《试论等同原则的知识产权理论基础》，《湖北行政学院学报》2007年第5期。

　　[10] 参见黄邦道：《适当把握专利侵权判定中的等同原则》，《经营与管理》2008年第2期。

　　[11] 参见魏玮：《美国专利审判中等同原则及其借鉴——以“利益平衡”为视角》，《上海财经大学学报》2008年第4期。

　　[12] 参见董红梅：《等同侵权行为的判断》，《知识产权》2004年第3期。

　　[13] 参见程永顺主编：《专利侵权判定实务》，法律出版社2002年，第491页。

　　[14] 18 F. Cas. 581, 582.

　　[15] 15 How. 330, 347 (1854).

　　[16] 参见董红梅：《等同侵权行为的判断》，《知识产权》2004年第3期。

　　[17] 参见曲三强：《专利侵权归责的等同原则研究》，《现代财经》2002年第9期。

　　[18] 339 U.S. 605 (1950).

　　[19] 参见李明德著：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第86页。

　　[20] 参见魏玮：《美国专利审判中等同原则及其借鉴——以“利益平衡”为视角》，《上海财经大学学报》2008年第4期。

　　[21] 参见程永顺主编：《专利侵权判定实务》，法律出版社2002年版，第391页。

　　[22] 李明德：《美国专利法中的等同理论》，载唐广良主编：《知识产权研究》(第8卷)，中国方正出版社1999年版，第317页。

　　[23] Janci M. Mueller, An Introduction to Patent Law, CITIC Publishing House (2003), at 226.

　　[24] Hilton Davis Chemical Co. v. Warner-Jenkinson Co., 62 F. 2d 1512 (Fed. Cir. 1995).

　　[25] 参见黄德标：《浅论专利侵权判定的几个原则》，载蒋志培主编：《专利商标新型疑难案件审判实务》，法律出版社2007年版，第255~256页。

　　[26] 339 U.S. 605 (1959).

　　[27] 参见邓基联主编：《专利纠纷判解》，人民法院出版社2009年版，第101页。

　　[28] 参见邓基联主编：《专利纠纷判解》，人民法院出版社2009年版，第101页。

　　[29] 不过，还值得注意的是，整体等同理论并非毫无价值。实务界即有人探讨了在特定情况下适用逐一比较法的缺陷和整体等同理论的优势，如美国Corning Glass v. Sumitomo Electric U.S.A Inc. (9 U.S.P.Q.2d 1962 (Fed. Cir. 1989))案以及迂回发明即是如此。基于此，提出了两者结合的新观点。即在适用等同原则时，先从整体上将被控侵权物与专利技术进行比较，若被控侵权物的实施效果与发明专利的实施效果完全相同或者前者为后者所包含则可进入等同原则的实质考察阶段，然后再进行相应技术特征的逐一对比，看后者是否构成等同侵权;如果前者与后者相比具有创造性或科技进步性，则不应适用等同原则而认定为侵权。笔者认为该观点具有一定的研究价值。参见张泽吾：《论整体等同原则与全部技术特征原则》，载陶凯元主编：《冲突与平衡 广东法院知识产权审判十年巡礼》，法律出版社2006年版，第253~254页。

　　[30] 李明德著：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第92页。

　　[31] 值得注意的是，该案中美国联邦巡回上诉法院针对“三要素判断标准”，增加了四种辅助的判断方法：涉嫌等同侵权的产品或技术的差异点应是非实质性的差异;所属差异是本领域技术人员可以置换的;设计变更并不影响对被侵权人是否侵权的判断;被侵权人是否作出了独自开发的事实可用于判断是否模仿或者抄袭的证据。这些标准对我国专利侵权纠纷案件中适用等同原则具有一定的借鉴意义。参见胡淑珠：《判定专利侵权的等同原则在我国审判实践中的适用与限制》，《法学》2006年第8期。

　　[32] 过去我国有学者认为，我国对等同原则采取比较宽松的条件，即采用整体等同原则。根据这一原则，若根据专利发明的技术构思省略权利要求中比较次要的技术特征，而且对于所属技术领域的技术人员来说这种省略不需要付出创造性的劳动，应以等同侵权论处。这种观点在目前司法实践中已基本被放弃，因为它有随意扩大专利保护范围之虞。参见李德山：《日本最高法院首次确认在审判专利侵权案件中可适用等同原则》，《中国专利报》1998年5月20日。

　　[33] 不仅如此，由于等同原则的适用是在排除字面侵权的基础上进行的，这就使得法官在界定是否存在专利侵权方面陷入不确定性的困惑之中。美国布莱克大法官也针对等同原则适用的问题指出，等同原则使专利的权利要求具有不确定性，从而不利于公众准确地了解专利保护范围。另外，等同原则判断中的方式、功能和效果要素的判断本身也因为缺乏统一的客观标准而具有一定的主观随意性和不确定性。

　　[34] 广州市中级人民法院(2004)穗中法民三知初字第145号民事判决、广东省高级人民法院(2005)粤高法民三终字第255号民事判决。

　　[35] 上海市第一中级人民法院(2005)沪一中民五(知)初字第270号民事判决、上海市高级人民法院(2006)沪高民三(知)终字第104号民事判决。

　　[36] 佛山市中级人民法院(2004)佛中法民三初字第63号民事判决、广东省高级人民法院(2004)粤高法民三终字第263号民事判决。

　　[37] 南京市中级人民法院(2003)宁民三初字第237号民事判决、江苏省高级人民法院(2004)苏民三终字第103号民事判决。

　　[38] 上海市第一中级人民法院(2005)沪一中民五(知)初字第377号民事判决、上海市高级人民法院(2006)沪高民三(知)终字第81号民事判决。

　　[39] 济南市中级人民法院(2002)济民三初字第18号民事判决、山东省高级人民法院(2003)鲁民三终字第35号民事判决。

　　[40] 北京市中级人民法院(1993)中经初字第180号民事判决、北京市高级人民法院(1994)高经知终字第30号民事判决。该案系最高人民法院2008年12月公布的改革开放三十年以来一百件全国知识产权司法保护典型案例之一。

　　[41] 参见冯晓青著：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第127页。