湖南省高级人民法院

民事判决书

(2014)湘高法民三终字第146号

上诉人(原审原告)索俪榕(曾用名索肖茹)。

委托代理人邓龙，湖南吟正律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)湖南友谊阿波罗商业股份有限公司。

法定代表人胡子敬，董事长。

委托代理人金笑，湖南人和律师事务所律师。

委托代理人缪先进，湖南金顺达律师事务所律师。

上诉人索俪榕因与被上诉人湖南友谊阿波罗商业股份有限公司(以下简称友谊阿波罗商业公司)侵害商标专用权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院(2013)长中民五初字第00203号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人索俪榕的委托代理人邓龙，被上诉人友谊阿波罗商业公司的委托代理人金笑、缪先进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告索俪榕一审时诉称，其于2006年12月7日经核准取得“友阿”注册商标专用权。被告未经原告许可，擅自在其旗下商场分别使用“友阿百货、友阿电器、友阿奥特莱斯、友阿春天”字样，在其APP应用上使用“友阿微购”、“玩购友阿”字样，在其股票上使用“友阿股份”的简称。被告的使用行为系在与原告注册商标核准的相同或者类似的行业上突出醒目地使用，侵犯了原告的注册商标专用权。请求判令被告：1.立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为;2.立即拆除其店面中带有原告注册商标的标识，销毁其侵犯原告注册商标专用权的包装及宣传品;3.立即停止将“友阿”文字用于网络购物、股票简称及广告宣传活动;4.承担原告为制止被告的侵权行为所支付的合理开支，包括进行调查、取证等合理费用人民币8000元;5.承担本案全部诉讼费用。

被告友谊阿波罗商业公司辩称：1.原告所诉被告相关分公司的企业名称已经工商行政管理机构核准使用，相应店招的使用具有合法性和合理性;2.被告的控股公司即湖南友谊阿波罗控股股份有限公司(以下简称友谊阿波罗控股公司)2000年改制更名后，“友谊阿波罗”文字即成为该控股公司商号，并成为知名百货零售业的特有名称。同时，由于“友阿”简称被政府机构、媒体等公众广泛使用，从而成为“友谊阿波罗”公认简称，并与之形成稳定的唯一对应关系;3.“友阿”简称不仅实际具有商号作用，而且也成为《反不正当竞争法》第五条所规定的百货零售业服务特有名称。因此，在被告于2004年6月7日成立并先后承继了其控股公司的全部百货零售门店及其控股公司的百货零售品牌后，并未割裂公众对零售门店与“友谊阿波罗”、“友阿”百货零售品牌之间的关联，被告使用“友阿”具有正当性和合理性;4.从标识组成要素上看，与原告的注册商标存在较大差异。同时因为原告的商标因未使用不具有知名度，而被告相关标识通过长期使用已具有较强显著性以及较高知名度，不存在导致消费者混淆、误认商品来源的可能，二者并不构成商标法意义上的近似，综上所述，被告的行为并不构成侵权，请法院驳回原告诉讼请求。

原审法院查明事实如下：

(一)关于涉案商标注册人

原告索俪榕系第3971159号“友阿”商标注册人，该注册商标申请日期为2004年3月22日，核定服务项目为第35类的进出口代理、推销(替他人)、广告、广告代理、商业管理咨询、会计、文秘、商业场所搬迁、人事管理咨询、自动售货机出租，注册有效期限为2006年12月7日至2016年12月6日。

(二)被告及其控股公司的成立情况及知名度

1.关于被告友谊阿波罗商业公司的成立情况。被告友谊阿波罗商业公司成立于2004年6月7日(成立时企业名称为家润多商业股份有限公司，于2010年5月5日变更为此名)，企业类型为股份有限公司(上市)，法定代表人胡子敬，营业场所为湖南省长沙市芙蓉区八一路1号。发起人及出资情况为湖南其美投资有限公司(200万)、长沙西湖房地产开发有限公司(1000万)、湖南友谊阿波罗股份有限公司(13040万)、凤凰古城旅游有限责任公司(160万)，现经营范围为商品零售业及相关配套服务、酒店业、餐饮业、休闲娱乐业的投资、经营、管理。

根据2003年11月25日的《家润多商业股份有限公司发起人协议》记载，其中第一章载明发起人为湖南友谊阿波罗股份有限公司、燕麟庄有限公司(LOYALIONLIMITED)、湖南其美投资有限公司、长沙西湖房地产开发有限公司、凤凰古城旅游有限责任公司;其中第四章载明发起人出资方式、数额为湖南友谊阿波罗股份有限公司以其与商业相关的资产作为出资，具体见湖南湘资会计师事务所出具的湘资评字(2003)第69号《资产评估报告》。根据湖南湘资会计师事务所湘资评字(2003)第69号《资产评估报告》记载，其中第三项评估范围和对象载明，此次纳入评估范围的单位为：湖南友谊阿波罗股份有限公司集团本部剥离后的资产;两个控股子公司即湖南家润多超市有限公司、湖南家润多家电超市有限公司的整体资产;五个分公司即湖南友谊阿波罗股份有限公司友谊商店、湖南友谊阿波罗股份有限公司友谊商城、湖南友谊阿波罗股份有限公司阿波罗商业城、湖南友谊阿波罗股份有限公司阿波罗商业广场、湖南友谊阿波罗股份有限公司经营分公司。

2.关于被告四个分公司的成立情况

(1)湖南友谊阿波罗商业股份有限公司友阿百货朝阳店(企业名称原为家润多商业股份有限公司家润多百货朝阳店，于2010年6月9日变更为此名)，成立于2007年8月13日，企业类型为股份有限公司分公司(上市)，营业场所为长沙市雨花区人民中路546号，经营范围：预包装食品、散装食品的零售;卷烟、雪茄烟的零售;日用百货、化妆品、鞋帽箱包、服装、针棉制品、钟表、工艺品、家用电器、通讯设备、照像器材、黄金珠宝、文体用品、保健用品的销售。

(2)湖南友谊阿波罗商业股份有限公司友阿奥特莱斯分公司，成立于2010年8月17日，企业类型为股份有限公司分公司(上市)，营业场所长沙市天心区芙蓉南路三段27号，经营范围：服装、鞋帽、皮具箱包、针棉织品、日用百货、黄金珠宝、家用电器、家厨用品、运动器械、花卉、茶具、工艺品的销售;电子游艺;卷烟、雪茄烟的销售;预包装食品、乳制品;自有房屋出租。

(3)湖南友谊阿波罗商业股份有限公司友阿电器分公司，成立于2010年8月17日，企业类型为股份有限公司分公司(上市)，营业场所长沙市芙蓉区八一路1号，经营范围为家用电器、日用百货、纺织品、日用杂品、五金交电、厨房用具、汽车配件、装饰材料、灯具、通讯设备的销售。

(4)本院另查明湖南友谊阿波罗商业股份有限公司春天百货分公司成立于2006年11月20日，企业类型为股份有限公司分公司(上市)，营业场所长沙市天心区黄兴中路49号，营业范围为预包装食品的零售、卷烟、雪茄烟的零售、纺织品、服装鞋帽、日用百货、日用杂品、五金交电、皮革制品、金银珠宝、皮具制品、儿童用品、通讯设备的销售。

3.关于被告的控股公司湖南友谊阿波罗控股股份有限公司的成立情况

湖南友谊阿波罗控股股份有限公司(成立时企业名称为湖南友谊阿波罗股份有限公司，于2010年5月5日变更为此名，以下简称友谊阿波罗控股公司)，企业类型为股份有限公司，法定代表人胡子敬，经营范围发生了多次变化，现为：商业零售业、酒店业、休闲娱乐业、餐饮业投资、经营、管理、旧机动车交易(以上具体业务由分支机构凭本企业许可证经营);收购、加工、销售政策允许的农副产品(不含食品);投资房地产、广告业;照像、扩印、儿童游乐、黄金饰品维修翻新、商品售后服务;经国家外贸部批准的商品进出口及代理进出口和技术进出口业务。

根据湖南省经济体制改革委员会于2000年3月作出的湘体改字(2000)15号《关于同意设立湖南友谊阿波罗股份有限公司的批复》记载，该批复载明：一、同意湖南长沙友谊(集团)有限公司和长沙阿波罗商业城全资改制，并与其它发起人共同组建湖南友谊阿波罗股份有限公司，公司采取发起方式设立，并原则同意公司章程。

2014年4月23日，友谊阿波罗控股公司出具两份《说明》，一份说明内容为：截止至2014年4月22日17时，我司持有湖南友谊阿波罗商业股份有限公司230452782股股权，持股比例为41.03%。另一份说明内容为：因我司是湖南友谊阿波罗商业股份有限公司的控股股东，根据《证券法》等相关法律要求，我司作为关联方，不得与湖南友谊阿波罗商业股份有限公司存在同业竞争关系。因此，在2004年6月7日后，我司已无从事零售经营业务的分公司;在2006年11月6日后，我司已无除湖南友谊阿波罗商业股份有限公司以外的从事零售经营业务的子公司。

4.关于被告控股公司友谊阿波罗控股公司的知名度情况

(1)获得的荣誉

友谊阿波罗控股公司从2001年3月至2011年3月获得诸多荣誉，主要包括：

2002年3月15日，获得湖南省消费者委员会颁发的《荣誉证书》，内容为：经过市场调查，消费者评议，你单位被评为2002年湖南省消费者信得过单位。特发此证，以资鼓励。

2002年3月25日，获得中国商业联合会、中华全国商业信息中心颁发的“2001年度中国零售百强企业”荣誉证书。

2003年3月26日，获得中国商业联合会、中华全国商业信息中心颁发的“2002年度中国零售百强企业”荣誉证书。

2004年3月，获得湖南省消费者委员会颁发的荣誉证书，内容为：经市场调查，有关部门推荐，你单位被我委评为2004年度消费者信得过单位。

2004年9月1日，获得国家质量监督检验检疫总局颁发的“2004年全国质量管理先进企业”称号。

2007年4月，获得中国商业联合会、中华全国商业信息中心颁发的“2006年度中国零售百强企业”荣誉证书。

根据湖南省企业联合会、湖南省工业经济联合会、湖南省企业家协会共同发布的湘经企(2010)26号《关于公布2010湖南服务业30强企业的通知》记载，湖南友谊阿波罗股份有限公司在2010湖南服务业30强企业名单中排第11位。

(2)销售排名情况

2001年9月第八期《中商大市场》中商场销售排行榜显示：湖南友谊阿波罗股份有限公司在家用全自动洗衣机、童装、皮鞋、滚筒式洗衣机、黄金饰品、照相机、燃气热水器、奶粉、男衬衫、DVD、白酒、牛仔服等项目排名均在全国前20名内。

2002年1月第十二期《中商大市场》中商场销售排行榜显示：湖南友谊阿波罗股份有限公司在家用全自动洗衣机、黄金饰品、童装、男西装、奶粉、化妆品、男衬衫、白酒、手表、牛仔服、皮鞋等项目排名均在全国前20名内。

2004年1月《中商大市场(附刊)》的《全国重点大型零售企业销售统计监测资料2003年12月商品销售总额商品零售额》显示：湖南友谊阿波罗股份有限公司商品销售总额全国排名第23位，零售额全国排名第21位。

2005年1月《中商大市场(附刊)》的《全国重点大型零售企业销售统计监测资料2004年12月商品销售总额商品零售额》显示：湖南友谊阿波罗股份有限公司商品销售总额全国排名第25位，零售额全国排名第22位。

2005年4月《中商大市场(附刊)》的《全国重点大型零售企业销售统计监测资料2005年3月商品销售总额商品零售额利润总额》显示：湖南友谊阿波罗股份有限公司商品销售总额全国排名第23位。

2006年11月《中商大市场(附刊)》的《全国重点大型零售企业销售统计监测资料2006年10月商品销售总额商品零售额利润总额》显示：湖南友谊阿波罗股份有限公司商品销售总额全国排名第24位，利润总额12位，零售额全国排名第23位。

2008年1月《中商大市场(附刊)》的《全国重点大型零售企业销售统计监测资料2007年12月商品销售总额商品零售额利润总额》显示：湖南友谊阿波罗股份有限公司商品销售总额全国排名第28位，零售额全国排名第25位。

2008年10月第九期《中商大市场》中商场销售排行榜显示：湖南友谊阿波罗股份有限公司在滚筒式洗衣机、童装、男衬衫、燃气热水器、女装、奶粉、男西装、皮鞋、牛仔服等项目排名均在全国前20名内。

2009年12月第十一期《中商大市场》中商场销售排行榜显示：湖南友谊阿波罗股份有限公司在房间空调器、牛仔服、男衬衫、床上用品、童装、男西装、皮鞋、女装、奶粉、旅游运动鞋、夹克衫、洗涤用品等项目排名均在全国前20名内。

2010年6月《中商大市场(附刊)》的《全国重点大型零售企业销售统计监测资料2010年5月商品销售总额商品零售额人均销售额》显示：湖南友谊阿波罗控股股份有限公司商品销售总额全国排名第25位，零售额全国排名第25位。

2010年6月第五期《中商大市场》中商场销售排行榜显示：湖南友谊阿波罗控股股份有限公司在床上用品、皮鞋、旅游运动鞋、女装、奶粉、黄金饰品、洗涤用品、手表等项目排名均在全国前20名内。

2014年1月《中商大市场(附刊)》的《全国重点大型零售企业销售统计监测资料2013年12月商品销售总额商品零售额人均销售额》显示：湖南友谊阿波罗控股股份有限公司商品销售总额全国排名第25位，人均销售额全国排名第45位，零售额全国排名第22位。

(三)原告主张的被诉侵权行为表现

1.根据(2014)湘长市证民字第53号公证书的记载，长沙市人民中路与朝阳路交汇处东南角“友阿百货”商场的北入口、西入口的招牌上标注有“友阿百货”字样，该商场大楼西面招牌标注有“友阿百货爱心献血屋”字样;

2.根据(2014)湘长市证民字第54号公证书的记载，长沙市朝阳路19号的“友阿电器”商场的入口招牌及玻璃门上粘贴的广告标注有“友阿电器”的字样;

3.根据(2014)湘长市证民字第55号公证书的记载，长沙市芙蓉南路与环保路交汇处的“友阿奥特莱斯”购物公园临芙蓉南路的入口招牌及广告牌标注有“友阿奥特莱斯”的字样;

4.根据原告提交的照片，“友阿春天”商场招牌上标注有“友阿春天”字样，被告当庭认可在其分公司即湖南友谊阿波罗商业股份有限公司春天百货分公司商场招牌上使用了“友阿春天”的字样;

5.根据(2014)湘长市证民字第588号公证书的记载，被告的网站上有关于“‘微购友阿’‘玩购友阿’上线”的报道，被告当庭认可在其微信公众号上使用了“微购友阿”的字样及在应用软件中使用了“玩购友阿”的字样;

6.被告将其股票简称为“友阿股份”，被告当庭认可其将“友阿股份”四个字作为股票简称。

(四)“友阿”简称的使用情况

1.被告的控股公司即友谊阿波罗控股公司使用“友阿”简称的情况

(1)2003年12月8日，友谊阿波罗控股公司在《湖南友谊阿波罗股份有限公司关于发起设立家润多商业股份有限公司的申请报告》中使用了“友阿股份”简称。

(2)2003年12月24日，友谊阿波罗控股公司在《湖南友谊阿波罗股份有限公司作为主发起人发起设立家润多商业股份有限公司的申请报告》中使用了“友阿公司”简称。

(3)2010年11月10日，长沙市商业国有资产经营有限公司及友谊阿波罗控股公司在《关于湖南友谊阿波罗控股股份有限公司国有股权暂缓划转相关事宜的紧急报告》中使用了“友阿控股”的简称及将被告简称为友阿股份。

(4)2012年3月27日，友谊阿波罗控股公司在《请求落实长府阅(2011)11号文件关于“同意以友阿公司2009年纳税总额为基数对友阿公司缴纳的地方税收增量中的地方政府分享部分予以返还”的请示》中使用了“友阿公司”的简称。

(5)2012年5月15日，友谊阿波罗控股公司在《关于申请市国企改革及稳定专项资金的请示》中使用了“友阿公司”的简称。

(6)友谊阿波罗控股公司在会员卡、金卡、银卡、钻石卡、促销返券专用卡、购物卡及卡套上标有“友阿百货”字样;在内部刊物《友谊阿波罗报》及员工培训资料、员工比赛、员工活动中使用“友阿”简称。

2.政府部门、行业协会、合作伙伴、期刊论文上使用“友阿”简称的情况

(1)政府部门、行业协会使用“友阿”简称的情况，主要包括：

中国商业联合会商业政策研究会在2000年第四期《商业政策研究资料》中刊载的文章即《长沙“友阿”公司经营管理一体化是传统百货业升级换代的突破》的商业政策研究资料中将湖南友谊阿波罗股份有限公司称为“友阿”公司。

中国商业联合会华商达经济信息咨询事务所、中国商业经济研究中心于2002年6月发表的文章即《传统百货业向现代百货业的转变-湖南友谊阿波罗股份公司“经营管理一体化”管理方式的调查》中将湖南友谊阿波罗股份有限公司简称为“友阿”公司。

中国商业联合会商业政策研究会在2002年第六期《商业政策研究资料》中刊载的文章即《﹤湖南友谊阿波罗股份公司“经营管理一体化”管理方式调查﹥论证会纪要》中将湖南友谊阿波罗股份有限公司简称为“友阿”公司。

长沙市人民政府2002年9月主办的《全国传统百货业升级换代模式高层研讨暨湖南“友阿”公司调研报告会》的代表名册中将湖南友谊阿波罗股份有限公司简称为“友阿”公司。

中国企业联合会于2003年11月1日出具的《关于湖南友谊阿波罗股份有限公司﹤传统百货零售企业的连锁化再造﹥专家论证意见》中将湖南友谊阿波罗股份有限公司简称为“友阿”公司。

中国企业联合会、中国企业家协会、中国企业管理科学基金会在2004年第22期《企业研究参考》中刊载的文章即《百货零售企业连锁化再造》中将湖南友谊阿波罗股份有限公司简称为“友阿”公司。

怀化市人民政府于2005年7月19日出具的《关于支持解决第二届“中国芷江·国际和平文化节”部分资金的函》中将湖南友谊阿波罗股份有限公司简称为“友阿”公司。

中共长沙市委在2005年第39次的《中共长沙市委常委办公会议纪要》中将湖南友谊阿波罗股份有限公司简称为“友阿集团公司”。

长沙市政府办公厅在2006年8月15日的《市长办公会议纪要》中使用了“友阿集团”的简称。

长沙市政府国有资产监督管理委员会于2006年12月15日作出的《关于友阿集团公司承债式兼并中山集团公司有关问题的请示》中使用了“友阿集团”的简称。

长沙市商业国有资产经营有限公司于2008年2月18日作出的《长沙市商业国有资产经营有限公司关于与湖南友谊阿波罗股份有限公司关系的说明》中将湖南友谊阿波罗股份有限公司简称为“友阿公司”。

中国商业股份制企业经济联合会于2009年7月16日作出的《贺信》中将湖南友谊阿波罗股份有限公司简称为“友阿集团”。

长沙市国有资产监督管理委员会于2010年12月31日作出的《长沙市国资委关于同意湖南长沙中山集团有限责任公司由湖南友谊阿波罗控股股份有限公司并购改制的批复》中将湖南友谊阿波罗控股股份有限公司简称为“友阿公司”。

长沙市政府在2011年1月27日的《关于湖南长沙中山集团有限责任公司由湖南友谊阿波罗控股股份有限公司并购改制相关问题的会议纪要》中将湖南友谊阿波罗控股股份有限公司简称为“友阿公司”。

湖南省企(事)业文联于2011年12月18日作出的《关于策划出版[友阿颂湖湘·四水一湖历代诗文选]诚邀胡子敬先生任总策划并请公司全程支持的函》中称：“……我们首先想到的就是曾经为湖南文化事业给予过大力支持的您和友阿集团……诚邀友阿集团全程支持编辑出版。”

长沙市人民政府主办的第五届“福满星城”购物消费节《百万现金幸运大奖促销活动公告》中载明：“友阿购物消费特惠活动周2012.12.24-12.30承办企业：湖南友谊阿波罗股份有限公司等。”

2014年4月15日，湖南省连锁经营协会出具一份《情况说明》，称：“……自2000年长沙友谊(集团)有限公司和长沙阿波罗商业城两家企业合并后，‘友阿’即成为湖南友谊阿波罗控股股份有限公司的简称，‘友阿集团’即成为湖南友谊阿波罗控股股份有限公司及其下属公司的简称，上述简称被零售行业内同行、消费者、社会公众广泛认同。”

2014年4月16日，中国百货商业协会出具一份《说明》，称：“湖南友谊阿波罗控股股份有限公司，自2006年成为我会会员单位，并且是我会副会长单位。湖南友谊阿波罗控股股份有限公司在国内零售行业具有较高知名度，‘友阿’、‘湖南友阿’历来是湖南友谊阿波罗控股股份有限公司简称。”

2014年4月16日，中国商业值股份制企业经济联合会出具一份《证明》，称：“……湖南友谊阿波罗股份有限公司(现湖南友谊阿波罗控股股份有限公司)一直在国内零售行业具有很高知名度。长期以来，‘友阿’是湖南友谊阿波罗控股股份有限公司的简称，‘友阿集团’是湖南友谊阿波罗控股股份有限公司及其下属关联公司的简称，该简称在国内零售行业具有较高市场知名度。”

(2)在商业合作中使用“友阿”简称的情况，主要包括：

2003年3月2日，湖南今日广告有限责任公司与友谊阿波罗控股公司签订的《今日女报广告认刊合同》中，将友谊阿波罗控股公司简称为“湖南友阿股份有限公司”。

2005年3月，友谊阿波罗控股公司与湖南三湘大市场松达电器商行签订的《春天百货内线广播系统工程合同》中，将友谊阿波罗控股公司简称为“友阿集团股份有限公司”。

2007年1月8日，友谊阿波罗控股公司与湖南电广传媒股份有限公司广告分公司签订的《广告合同》中，使用了“友阿集团”简称。

中国银泰投资有限公司与湖南金润通实业投资有限公司于2008年4月9日签订的《授权委托书》中将友谊阿波罗控股公司简称为“友阿集团”。

长沙市商业银行朝阳支行、友谊阿波罗控股公司及湖南金润通实业投资有限公司于2008年4月28日签订的《资金监管协议》中将湖南友谊阿波罗股份有限公司简称为“友阿集团”。

2009年4月27日，被告与湖南木林森文化发展有限公司签订的《媒介广告发布合同订单》中，使用了“友阿”简称。

2010年11月24日，友谊阿波罗控股公司与长沙市红十字会签订了《长沙市红十字友阿公益基金协议书》，约定设立“长沙市红十字友阿公益基金”。

2014年4月14日，湖南人民广播电台经济频道出具了一份《情况说明》，该说明称：“湖南人民广播电台经济频道与湖南友谊阿波罗控股股份有限公司(原湖南友谊阿波罗股份有限公司)于2002年至2004年之间，合作开设了‘友阿直播室’。该节目播出时间为每天上午10：00-11：00，主持人为陈向东、鲁楚原。”

(3)在中国知网检索的论文中使用“友阿”简称的情况，主要包括：

2002年4月10日的《商业时代》，作者为王永平的《关注友阿》一文中，将湖南友谊阿波罗股份有限公司简称为“友阿公司”。

2002年8月的《中国商贸》，作者为万典斌、李禧华、柳思维、洪涛的《信息化“友阿”》一文中，将湖南友谊阿波罗股份有限公司简称为“友阿”。

2002年10月25日，王强、欧阳冰撰写的《超市大战昔有“五虎闹长沙”今有“土枪对洋商”》一文发表在《时代消防》刊物中，该文将湖南友谊阿波罗股份有限公司简称为“友阿集团”。

2003年第5期的《企业家天地》刊登了记者为杨湘徽的《友阿四条腿》一文，该文将湖南友谊阿波罗股份有限公司简称为“友阿公司”。

2006年第7期的《企业家天地》刊登了《湖南友阿集团：经营管理一体化》一文，该文将湖南友谊阿波罗股份有限公司简称为“友阿公司”。

3.媒体报道中对“友阿”简称的使用情况

从2002年3月15日至2014年4月28日，《长沙晚报》、《湖南日报》、《中国商报》、《三湘都市报》等报刊在新闻报道中使用了“友阿”简称。主要包括：

2002年3月15日，《长沙晚报》报道《我市首家质量跟踪站落户友阿集团》。

2002年3月19日，《湖南日报》报道《“友阿”质量跟踪站挂牌》。

2002年8月7日，《湖南日报》报道《『友阿』闯出产销一体化新商路》。

2002年8月26日，《长沙晚报》报道《“友阿”举行爱心助学活动》。

2002年8月31日，《长沙晚报》报道《“友阿”跻身中国企业500强》。

2002年10月4日，《湖南日报》报道《突破“管理短板”--友阿经营管理一体化探秘》。

2002年12月18日，《长沙晚报》报道《板报描绘小康社会“友阿”宣传十六大形式多样》。

2003年1月15日，《湖南日报》报道《“友阿”现象透析--从“友阿”看中国传统商业的发展与创新之路》。

2003年3月25日，《中国商报》报道《长沙：百货大战将成业内焦点》，该文在报道中使用了“友阿集团”。

2003年4月21日，《长沙晚报》报道《友阿又开家电超市》。

2003年6月27日，《长沙晚报》报道《友阿今年要开10多家连锁店》。

2003年7月29日，《长沙晚报》报道《友阿投放重量级“砝码”》。

2003年8月9日，《长沙晚报》报道《船大何惧浪急》，该文在报道中使用了“友阿集团”。

2003年9月19日，《中国商报》报道《胡子敬携“家润多”闯连锁天下》。

2003年12月10日，《长沙晚报》报道《友阿“春天”常德开花》。

2003年12月22日，《湖南日报》报道《“友阿”成为商业科技创新先锋》。

2004年2月28日，《长沙晚报》报道《“友阿”捧回两项大奖》。

2004年3月12日，《中国商报》报道《“友阿”谋划百货连锁化》，该报道节选如下：“2月21日，在北京钓鱼台国宾馆举行的‘第十届全国企业管理现代化创新成果’表彰大会上，由友谊阿波罗股份有限公司董事长、总裁胡子敬主创的……。”

2004年4月4日，《三湘都市报》报道《“友阿”衡阳开新“花”》。

2004年4月9日，《长沙晚报》报道《友阿欲助“飞”雁城》。

2004年5月9日，《东方新报》报道《胡子敬当选中国企改风云人物》。

2004年6月1日，《长沙晚报》报道《“龙头”为何能持久高昂--友阿创建“四好”领导班子纪略》。

2004年7月29日，《潇湘晨报》报道《友谊商城劲掀低价风潮》，该报道称：“……记者获悉，友阿集团将斥巨资着力打造旗下友谊商城精品店卖场形象。……记者获悉，此次友阿集团斥巨资改造友谊商城……。”

2004年8月2日，《长沙晚报》报道《“友城”准备重新改装激情谢幕引发激情抢购》，该报道称：“……据友阿集团内部透露，友谊商城从来没有在价格上做过文章……。值得一提的是，正当友阿在友谊商城大做百货文章……。”

2004年9月27日，《东方新报》报道《年年购物相似今秋消费不同》，该报道称：“……9月24日，家润多家电朝阳店开业，友阿集团旗下四大卖场大摆‘夜摊’……。”

2004年10月13日，《长沙晚报》报道《友谊商城：难以抗拒的时装魅力》。

2004年11月17日，《长沙晚报》报道《胡子敬：转折2004?》，该报道称：“……零售业开放前夜的友阿，看似波澜不兴，服务等方面的变革却接二连三，最近胡子敬又在逐点走访，拾遗补缺。”

2004年12月23日，《长沙晚报》报道《“姊妹花”盛开东塘》，该报道称：“友阿集团传出可靠消息，2004年10月31日、2005年1月1日，家润多在东塘商圈的两家门店几乎同步开业。”

2005年1月2日，《三湘都市报》报道《东塘商圈：超低价竞争将成为过去?》，该报道称：“……对于东塘昔日霸主--友阿集团来说，友谊商城主动让出来的空间也迟早会有所动作。友阿集团利用集团作战的便利，将友谊商城5楼整合成家润多超市……。”

2005年1月6日，《潇湘晨报》报道《胡子敬东塘连落两子王填放言“决战”双雄争霸再起硝烟》，该报道称：“‘我要和友阿决战东塘。’这句话可不是每个人都能随随便便说的。友阿集团号称湖南商业航母，敢放言与其决战者当非泛泛之辈。在省内某档知名电视财经节目的访谈中，面对主持人和台下数百名群众，意气风发的王填说出上述令闻者惊的话。”

2005年1月10日，《湖南工人报》报道《友阿：品牌决定未来》，该报道称：“系统的品牌体系，不仅让友阿称为湖南百货零售业的标杆，更让改革后的‘友阿’公司销售稳步上升，利润已进入全国零售企业十强，在长沙占近70%的市场份额，各项经济指标在湖南同行业中长年保持第一，2002年荣登‘中国企业500强’。”

2005年1月18日，《中国商报》报道《友阿双店布阵东塘攻势》。

2005年3月8日，《长沙晚报》报道《“神秘顾客”到友阿》。

2005年3月15日，《长沙晚报》报道《百城万店无假货优质服务在长沙》，该报道称：“长沙28大放心购物地-‘百城万店无假货’示范单位名单中国家级：示范店为友阿集团阿波罗商业城。”

2005年4月15日，《长沙晚报》报道《家电湘军扩张忙》，该文的相关链接中使用了2005年5月30日，《长沙晚报》报道《零售业掀起“服务革命”》，该报道称：“在湖南，友阿组织服务品牌六地市巡回开讲;在全国，来自一流零售业的全国劳模级服务大师们巡回讲学，昨日来长授艺。”

2005年8月9日，《长沙晚报》报道《“友阿”将兼并长沙机床厂》。

2006年8月23日，《长沙晚报》报道《胡子敬刘璇免费出演》，该文称：友阿集团董事长胡子敬。

2006年12月14日，《长沙晚报》报道《身披“和风”走天下》，该文使用了小2006年12月30日，《长沙晚报》报道《友阿年度“购物狂欢”明日上演》。

2007年2月15日，《长沙晚报》报道《“老”友阿上演“新”转型》，该报道称：“作为湖湘本土百货业龙头企业，友阿仅在长沙就拥有友谊商店、友谊商城、春天百货、阿波罗商业广场、阿波罗商城5大主力门店，去年友阿集团实现销售额33.62亿元，同比增长9.1%，实现利润1.35亿元。‘要铸造友阿百货的百年品牌，就必须加快传统百货改造的力度和步伐。’胡子敬表示。”

2007年5月24日，《长沙晚报》报道《湖南十大经济人物评选揭晓》，该文配图说明中使用“友阿集团”。

2007年8月15日，《长沙晚报》报道《“阿波罗”七年来首度“大变身”》，该文有一小标题为：“友阿接盘原百意百货，该文称：……目前，友阿百货诸多百货店均作大面积调整重装，……友阿位于各大商圈的百货店均在进行大规模升级改造，其中包括五一商圈的春天百货，东塘商圈的友谊商城，袁家岭的新友谊商店，以及火车站商圈的阿波罗商业广场。”

2007年9月28日，《长沙晚报》报道《“家润多百货”进驻百意百货原址》，该文使用了“友阿集团”。

2008年1月9日，《长沙晚报》报道《新友谊主打奢侈品》，该报道称：“……在闭店长达1年零7个月之后，友阿集团斥3亿巨资打造的新友谊商店，将在明天惊艳亮相。”

2008年1月21日，《长沙晚报》报道《中国最大购物公园将现长沙》，该报道称：“友阿集团昨日与天心区签约，敲定在大托镇先锋村斥资4亿元打造中国最大的‘奥特莱斯’公园，面积近300亩，这将是长沙首个购物公园。”

2008年3月16日，《长沙晚报》报道《长沙女性最爱这十大品牌》，该报道称：“……而参与此次调查评选活动的数千名读者和消费者中，也产生了25名幸运者，她们将获得友阿集团购物卡。”

2008年4月29日，《长沙晚报》报道《“万人签名板”等你来签名》。

2008年6月27日，《长沙晚报》报道《“低折扣”搅旺夏季市场》，该报道称：“……本土百货巨子友阿集团宣布：从今日起，一场名为“感恩年中庆”的主题特卖会拉开大幕……。此次友谊阿波罗集团旗下友谊商店、友谊商城、阿波罗商业广场、春天百货、家润多百货……。友阿各门店和推出了大量独家活动……友阿旗下各门店营业时间均延长至午夜……。”

2008年6月12日，《长沙晚报》报道《长沙党员交纳“特殊党费”1600万》。

2008年8月12日，《长沙晚报》报道《友阿年内娄底开分店》。

2008年10月3日，《长沙晚报》报道《张家界“十字街”项目来长招商友阿怡清源等有意进驻》。

2009年1月22日，《长沙晚报》报道《友阿中高层主动降薪40%》。

2009年5月5日，《长沙晚报》报道《三天揽金7000万元》，该报道称：“在‘五一’假期里，友阿集团下诸多百货门店及电器超市，客流量远远超过平时。销售数据显示，三天时间，友阿共实现销售近7000万元。”

2009年6月2日，《长沙晚报》报道《长沙商业来了次漂亮的“弯道超车”》。

2009年6月12日，《长沙晚报》报道《购物可“刷手机”买单》。

2010年1月22日，《长沙晚报》报道《友阿向玉树捐款178万元》。

2010年6月26日，《长沙晚报》报道《“全国十佳店长”花落友阿》。

2010年6月28日，《三湘都市报》报道《友阿拔得“全国十佳店长”头筹》。

2010年11月23日，《长沙晚报》报道《“福满星城”全城总动员》。

2010年11月25日，《长沙晚报》报道《捐款千万救助特困群体》。

2011年2月28日，《湖南日报》报道《“友阿”兼并中山集团》。

2011年6月28日，《湖南日报》报道《友阿举行“红歌献给党”文艺晚会》。

2011年6月29日，《三湘都市报》报道《友阿“红歌晚会”庆祝建党90周年》。

2011年12月30日，《长沙晚报》报道《读者有困难，我们伸援手》。

2012年3月15日，《湖南日报》报道《只赔钱，不赚钱》。

2012年5月11日，《三湘都市报》报道《友阿：爱心与发展同行》。

2012年3月27日，《中国商报》报道《“赔钱公司”助力友阿赚市场》。

2012年7月6日，《长沙晚报》报道《速度快7倍价格少一半》。

2012年7月12日，《长沙晚报》报道《友阿上半年保持两位数增长老店改扩建是未来两三年重点》。

2012年8月17日，《三湘都市报》报道《友阿邀你说情话》。

2012年8月21日，《长沙晚报》报道《牛郎织女很期待商家很淡定》。

2012年11月15日，《三湘都市报》报道《友谊阿波罗会员大联欢即将火热开场》。

2012年12月4日，《长沙晚报》报道《友阿110再伸援手6户家庭受资助》。

2012年12月6日，《长沙晚报》报道《20亿元!友谊商店年销售额刷新湖南记录》。

2013年8月21日，《三湘都市报》报道《友阿打造湖南商业的“巴塞罗那”》。

2013年11月5日，《三湘都市报》报道《新华联与友阿抢头彩确认在湘参与发起民营银行》。

2013年12月19日，《三湘都市报》报道《“微购友阿”微信公众平台上线》。

2014年4月8日，《三湘都市报》报道《友阿组织员工PK“好声音”》。

(五)其他事实

1.被告承继了控股公司各门店后，各门店进行广告宣传时仍同时标注有“友谊阿波罗”字样，主要包括：2005年9月9日，在《长沙晚报》A10版广告中，对“友谊商城”、“友谊商店”宣传时，亦标有“服务创造价值友谊阿波罗”的字样。2006年1月17日，在《三湘都市报》A16版广告中，标有：“友谊阿波罗新春购物嘉年华”的字样，活动地点友谊商店、友谊商城、阿波罗商业广场、阿波罗商业城、春天百货。2006年5月12日，在《长沙晚报》A3版广告中，对“阿波罗商业城”宣传时，亦标有“服务创造价值友谊阿波罗”的字样。2006年12月22日，在《三湘都市报》广告中，对“友谊商城”宣传时，亦标有“服务创造价值友谊阿波罗”。

2.原告为维权向被告寄送了《律师函》，为本案公证取证共支付公证费8000元，原告为此提供了邮寄单及查询单、两份公证费缴款书予以证明。

原审法院认为，根据原、被告的诉辩主张，结合庭审质证及辩论情况，本案的争议焦点为：1.推销(替他人)服务与被告经营的商品销售服务是否构成同一种服务或类似服务;2.双方的商业标识是否构成混淆。

(一)推销(替他人)服务与被告经营的商品销售服务是否构成同一种服务或类似服务

关于服务类别。原告注册商标核定服务项目为第35类的推销(替他人)等，被告认为与原告注册商标核准的服务类别推销(替他人)不同，并提供了国家工商行政管理局商标局2004年8月商标申字(2004)第171号《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》(以下简称商标申字(2004)第171号批复)，引用该批复中《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的注释。而原告则认为，国家工商行政管理局商标局已使用新版《商标注册用商品和服务国际分类表》，上述批复中所指的《商标注册用商品和服务国际分类》实际已不再使用，且在第35类的注释中删除了“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的表述，因此，该批复不适用于本案。

原审法院认为，人民法院审理商标民事纠纷案件，在认定商品或服务相同或类似时，应考虑相关公众的习惯、具体服务的关联性及《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》的分类等多方面因素。根据本案事实，原告注册的“友阿”商标核定的服务项目为第35类的推销(替他人)，根据国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)的商标申字(2004)第171号批复的明确规定：“商场、超市属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售。《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于‘对商业企业的经营或管理进行帮助’，或者‘对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助’，且‘尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动’。因此，《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的服务项目不包括‘商品的批发、零售’，商场、超市的服务不属于该类的内容。该类‘推销(替他人)’服务的内容是：为他人销售商品(服务)提供建议、策划、宣传、咨询等服务。”后尼斯协定各成员国于2007年1月1日起正式使用新版的《商标注册用商品和服务国际分类表》，我国亦于2007年1月1日在商标注册工作中采用了该分类。在现行的《商标注册用商品和服务国际分类表》第35类注释中，在“尤其包括”项下，在原说明“为他人将各种商品(运输除外)归类，以便顾客看到和购买”后面特别增加了“这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录和电子媒介，例如通过网站或电视购物节目提供”的说明;而在“尤其不包括”项下，则删除了原版中“其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”这一段特别说明性文字。国家商标局又于2013年1月发出了《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》，通知包括：在《类似商品和服务区分表》3509类似群中设立“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”、“药品零售或批发服务”、“药用制剂零售或批发服务”、“卫生制剂零售或批发服务”、“医疗用品零售或批发服务”、“兽药零售或批发服务”和“兽医用制剂零售或批发服务”共7个新增服务项目……新增服务与“替他人推销”等其他第35类服务原则上不类似等内容。

原审法院还认为，尽管在商标民事纠纷案件审理过程中，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》仅作为判断类似商品或者服务的参考，人民法院认定同一种商品(服务)或类似商品(服务)不以两者为标准，而应着重考虑到服务之间的实际关联及相关公众是否会认为两服务之间存在关联等因素，但根据本案事实，由于原告商标的申请注册时间为2004年3月22日，此后分类表对该类服务的规定却发生了较大变化即本案争议的产生与分类表的变化有密切关系，故本案涉案第3971159号“友阿”商标的保护范围应考虑当时的国家商标局在注册环节的态度。从上述分类的演化过程可以看出，商标申字(2004)第171号批复明确了国家商标局当时对商品批发零售行业商标注册的态度，即商品批发零售企业不能将其销售服务注册为第35类的“推销(替他人)”;换而言之，任何人或企业包括本案原、被告在2004年都不能将第35类“推销(替他人)”的注册视为在商品销售服务上的注册，因此从注册环节来看，“推销(替他人)”与商品销售服务不构成相同服务，故原审法院认为，“推销(替他人)”与原告所提供的商品销售服务不构成相同服务。

关于两者的类似性，原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条规定，类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。由于我国并未明确开放对商品销售服务的商标注册，在长期的经济活动中，不少提供商品销售服务的企业在第35类“推销(替他人)”(即新分类中的“替他人推销”)申请注册商标，并将该标识使用于实际经营活动中且已产生一定的知名度和影响，并受到司法保护。在实际使用过程中，诸多商业企业已通过自己的实际使用使“推销(替他人)”与商品销售服务之间建立了特定的关联性，相关公众并不在意商业企业使用的是哪一类的商标，而是通过该商标标识建立起与商业企业的联系，故在目前情况下，尽管国家商标局在开放药品零售服务商标注册时明确该服务原则上与“推销(替他人)”服务不构成类似，但原审法院仍认为“推销(替他人)”与商品销售服务可构成类似服务。因此被告的此项辩论意见没有依据，不予采纳。而被诉侵权的四个商场及微信公众平台、应用软件的目的均是销售商品，虽然与传统的实体门店销售方式有区别，微信公众平台和应用软件是通过电子媒介渠道，但相关公众一般会认为上述方式与推销(替他人)相类似;而关于作为股票简称的“友阿股份”系股民选购股票的指引，与原告注册商标核定的“推销(替他人)”服务不构成类似。

(二)关于双方的商业标识是否构成混淆

原审法院认为，根据2001年修正的《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的构成商标侵权。在认定“推销(替他人)”服务与被告经营的商品销售服务构成类似服务的基础上，仍需对被诉侵权的“友阿百货、友阿电器、友阿奥特莱斯、友阿春天、玩购友阿、友阿微购”等标识与“友阿”注册商标是否构成商标法意义上的相同或近似进行判断。尽管我国商标法在定义商标侵权行为时并不以过错为条件，但如前所述，由于国家商标局在商品销售服务注册问题上的态度及分类表的变化情况，在对“推销(替他人)”服务商标的保护时，除一般商标司法保护所应考虑的情况外，被告对使用友阿文字的主观态度和诉争标识的实际使用状况，亦是十分重要的因素。本案中，被告以其对友阿文字的在先使用权阐明其无侵权故意，且不构成侵权，对抗原告之诉请。

1.被告与“友阿”标识的关系

从被告所提供的证据来看，自2000年友谊阿波罗控股公司成立以来，“友阿”这一“友谊阿波罗”字号的简称就开始出现在政府机构的公文以及《长沙晚报》、《湖南日报》、《三湘都市报》等主流媒体的报道中，友谊阿波罗控股公司通过经营各类门店取得了较好的市场声誉，该公司从2001年3月开始也获得诸多荣誉。可见“友阿”作为被告的控股公司的简称，被广大消费者和媒体认可并使用，具有了区分不同商品来源、标示产品质量的作用，这些实际使用效果、影响归于友谊阿波罗控股公司，且2003年12月8日及2003年12月24日，友谊阿波罗控股公司分别在《湖南友谊阿波罗股份有限公司关于发起设立家润多商业股份有限公司的申请报告》和《湖南友谊阿波罗股份有限公司作为主发起人发起设立家润多商业股份有限公司的申请报告》中将自己简称为“友阿股份”、“友阿公司”。因此相关公众选择消费、媒体发布和推荐消费信息及友谊阿波罗控股公司提供商品销售服务均已通过“友阿”文字进行，即消费者、媒体(广告载体)与作为经营者的友谊阿波罗控股公司之间以“友阿”文字为媒介形成了良性的交流，友阿文字已成为区别服务来源，承载服务商誉的信息载体，具备了商业标识的基本功能，故“友阿”文字与友谊阿波罗控股公司在商标申请注册日之前已形成了事实上的一一对应关系，具有了显著区别性特征，虽当时的注册分类明确排除了商业零售服务的注册，但“友阿”文字通过友谊阿波罗控股公司的实际使用，已起到了商标的作用，构成友谊阿波罗控股公司的未注册商标，即被告抗辩所主张的“知名服务特有的名称”。

在被告公司成立时，友谊阿波罗控股公司将其名下所有的经营门店均剥离至被告名下，特别是友谊商店、友谊商城、阿波罗商业广场、友阿春天这些门店在其所有权发生变更前后经营地址相同，经营范围均未发生实质变化，在经营时间上前后承继，即使在被告使用家润多商业股份有限公司这个企业名称期间，关于对上述百货零售门店的媒体报道仍以“友谊阿波罗”、“友阿集团”为统一呼叫出现。另外，友谊阿波罗控股公司为被告的控股股东，两公司法定代表人均为在长沙商界颇有影响的胡子敬，因此各门店虽从友谊阿波罗控股公司分离而成为被告公司资产，但各门店仍存在并经营。基于商品零售业的特点，消费者更容易把服务对象与特定的门店联系起来，认为所接受的服务来源于上述门店，在经营模式、商店名称甚至法定代表人等均没有原则性变动的情况下，消费者对于实际经营者即被告(原名家润多商业股份有限公司)并不会过于关注，因此这些经营实体与“友阿”文字的联系并未割裂，故被告的成立时间虽稍晚于原告第3971159号“友阿”商标的申请日期，但由于其控股公司友谊阿波罗控股公司已在先对友阿文字产生了特定的、基于商业标识领域的权利，在被告承继其控股公司的商业实体后，这种“友阿”文字的区别功能得到继承并通过被告的持续有效使用而发展，故“友阿”文字亦已成为被告友谊阿波罗商业公司未注册商标，在当时商标注册并未以任何形式开放商品零售服务注册的情况下，被告使用该文字作为其实际经营的未注册商标不违反法律规定。被告在之后的实际经营过程中，将“友阿”文字与经营项目及具体商店名称连用如被诉侵权的“友阿百货、友阿电器、友阿奥特莱斯、友阿春天、玩购友阿、友阿微购”不具刻意仿冒原告注册商标之故意。

2.混淆的判定

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，被诉侵权标识包括“友阿百货、友阿电器、友阿奥特莱斯、友阿春天、玩购友阿、友阿微购”等，均是使用于商品销售服务之中(含电商销售)，没有单独使用友阿文字，而是与其他行业区分用语如电器、百货，或具体店名如春天、奥特莱斯或与其他商业模式如微购、玩购等连用。基于商品销售服务的特点，被告公司旗下拥有多家销售门店，被告为区分不同的销售门店，将自己的未注册商标“友阿”与门店名称或经营项目连用，便于消费者根据自己的消费习惯、距离远近及消费项目选购商品，上述被诉侵权标识各具一定的独立识别意义，与原告的“友阿”商标不属于视觉上基本无差异，不构成商标法意义上的相同。至于这些被诉侵权标识与原告商标是否构成近似商标，根据上述司法解释的规定，还需要进行混淆的判定。

原审法院认为，商标法的目的在于为促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展。根据本案具体情况，本案的混淆判定应着重考虑以下两方面的因素：其一是原告商标注册时的实际情况。如前所述，2002年1月1日我国开始执行的第八版《商标注册用商品和服务国际分类》，在该分类下，国家商标局明确表示商品批发零售不属于第35类“推销(替他人)”服务，故当时的商业批发零售企业根本无法就其服务注册商标，该服务也无法找到对应的分类注册，即在当时的情况下，如原告仅注册了“推销(替他人)”服务商标，也不影响被告继续在商品销售活动中使用友阿作为自己的商业标识;在2007年1月1日开始执行的第九版及现行第十版的《商标注册用商品和服务国际分类表》对第35类的注释进行了修改和调整，删除了原第八版中“尤其不包含其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”这一段特别说明性文字，即使根据原告的理解，这种改动算将商品零售纳入了“替他人推销”服务，由这种因分类发生调整相当于开放新的注册类别，在被告并无疏于注册过错的情况下禁止被告在先且有成效的使用，显然有失公平。2014年4月29日修订的《中华人民共和国商标法实施条例》第九十二条第二款规定：“已连续使用至商标局首次受理新放开商品或者服务项目之日的商标，与他人在新放开商品或者服务项目相同或者类似的商品或者服务上已注册的商标相同或者近似的，可以继续使用;但是，首次受理之日后中断使用3年以上的，不得继续使用。”显然，即使不考虑国家商标局于2013年1月《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》中关于“替他人推销”和零售的类似问题的态度，对于因分类调整而产生的新增商品和服务分类而导致的保护范围的变化，立法仍应以尊重现状为原则，该条例的精神在本案中亦可参照;其二，关于实际混淆。商标的重要功能之一是区分功能，即保障消费者的消费路径锁定;商标的另一重要功能是承载商誉。在混淆的判定中，亦应考虑上述比对商标在上述两功能上的表现。被告承继了其控股公司的“友阿”商业标识，并进行持续有效地使用，被告的行为不同于刻意模仿知名商标的假冒行为，其主观上并无利用“友阿”注册商标的声誉造成消费者混淆、误认之故意;从市场效果来看，“友阿”标识经过友谊阿波罗控股公司及被告通过“友谊商店、友谊商城、阿波罗商业广场、友阿春天”等门店及商场的长期经营，已在一定地域内形成相对固定的消费群体，并使相关公众将“友阿”文字与“友谊阿波罗”形成了牢固的对应关系，故解决本案原告对于“友阿”商标使用与被告对于被诉侵权的“友阿百货、友阿电器、友阿奥特莱斯、友阿春天、玩购友阿、友阿微购”等标识使用之间的利益冲突，如果仅简单地把商标构成要素近似即被诉的多枚标识均包含“友阿”文字等同于混淆，既不利于保护业已围绕“友阿”标识稳定下来的经济关系，也不利于保护企业合法、自主经营的无形资产。因此，本案混淆的认定要以注册时的商标状况和各自的实际使用为基础，尊重已经各自形成的市场格局，合理地划分权利的边界。故原审法院认为，根据本案证据，被告对于友阿文字在商品销售服务上的使用，与原告核定使用于“推销(替他人)”服务的第3971159号“友阿”商标，不构成混淆，故上述被诉侵权标识因缺乏混淆要素而不构成商标法意义上的近似。

综上，“友阿”标识系被告在先使用的服务标识即知名服务特有的名称，已产生现实的识别作用，承载了被告经营的商誉，被告对该文字的使用行为，系基于自己经合法经营产生的无形资产，不构成对原告第3971159号“友阿”注册商标专用权的侵犯。原告要求判令被告立即停止商标侵权行为并支付维权费用的主张，应不予支持。依照2001年修正的《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第(一)项、第五十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条、第二十一条之规定，判决驳回原告索俪榕的全部诉讼请求。案件受理费800元，由原告索俪榕负担。

索俪榕不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判支持其诉讼请求，并由被上诉人承担一审诉讼费。事实和理由如下：(一)“友阿”系多个企业名称的简称，与被上诉人的控股公司之间不具有一一对应的关系。原审判决将“友阿”认定为“知名服务特有的名称”，即未注册商标，系事实不清，认定有误。(二)原审判决认定一个商号的简称因长期使用便自然演变为未注册商标，不仅能对抗商标注册人，还能由不同的法律主体继承，没有法律依据。首先，不存在被上诉人在先使用“友阿”商标的事实。上诉人注册“友阿”商标时，被上诉人尚未成立，因此，不存在被上诉人在先使用“友阿”商标的事实。“友谊阿波罗”(有时也被简称为“友阿”)是案外人友谊阿波罗控股公司的商号，友谊阿波罗控股公司与被上诉人系不同的法律主体。且，商标与商号因有各自的权利界限和使用方式，二者并不相同。本案中没有证据证明在上诉人申请商标注册前及以后，友谊阿波罗控股公司自己不中断地将“友阿”作为未注册商标使用。其次，友谊阿波罗控股公司至迟于2006年11月6日后已无商业零售业务，并未长期持续地从事商业零售业务，不可能形成商业零售“知名服务特有的名称”，即原审判决所认定的未注册商标。再次，退而言之，即使友谊阿波罗控股公司因长期使用而获得“友阿”未注册商标的使用权，也应仅限于原有范围内继续使用，无权转让或许可他人使用，否则会造成其先用权利无限扩大，使商标注册失去意义。其四，被上诉人在2004年6月7日至2010年5月4日之间的企业名称为家润多商业股份有限公司(以下简称家润多商业公司)，家润多商业公司为长沙乃至湖南最大的百货零售企业，于2009年7月在深交所上市，是个强势品牌，知名度要高于当时没上市的被上诉人;其下属的几家分公司，也均以“家润多”作为统一商号。因此，家润多商业公司和友谊阿波罗控股公司是不同的法律主体，有着严格的法律界限，拥有包括商号、商标等在内的不同的企业识别系统，承载着不同的商誉和消费的认知。“友阿”只是友谊阿波罗控股公司的商号，不是家润多商业公司的商号，家润多经营实体与“友阿”文字的联系因家润多这个强势品牌的介入被割裂，其分公司与“友阿”商号并不形成一一对应关系，消费者也不会将家润多商业公司提供的服务与“友阿”文字联系起来。其五，在“友阿”商标申请注册前，友谊阿波罗控股公司并无冠名为“友阿”的商场或门店，消费者一般会将消费对象与“友谊”或者“阿波罗”联系起来，而不会与“友阿”联系起来。判决书中也称“基于商品零售业的特点，消费者更容易把服务对象与特定的门店联系起来，认为所接受的服务来源于上述门店……消费者对于实际经营者并不会过于关注。”消费者对特定门店的认知，也与友阿出现中断和割裂。(三)被上诉人未经许可，违反法律规定在相同或者类似服务上使用与上诉人注册商标相同或者近似的商标，造成上诉人经济损失，被上诉人曾对上诉人商标提出异议，明知上诉人商标存在的事实，特别是上诉人已委托律师于2013年11月20日发出三份律师函明确要求其停止侵权的情况下，仍不停止其行为，其主观过失明显，已构成侵害上诉人注册商标专用权。其一，本案应以新版的《商标注册用商品和服务国际分类表》来认定本案服务与“友阿”注册商标核定使用的服务相同。其二，被诉的“友阿百货”、“友阿电器”、“友阿奥特莱斯”、“友阿春天”、“玩购友阿”、“微购友阿”、“友阿股票”等商标标识突出、显著地使用了“友阿”文字，商标构成要素相同，已构成商标相同。其三，判断商标的近似不限于商标整体的近似，还应包括主要部分的近似。被上诉人将“友阿”与“电器”、“百货”等连用，“友阿”是独有的核心要素，是标识的主要部分，其他要素属于共有要素，被上诉人使用的商标标识的主要部分“友阿”与上诉人商标“友阿”相同，足以造成相关公众认知混淆，至少已构成近似。

被上诉人友谊阿波罗商业公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应该驳回。理由如下：(一)上诉人申请注册商标前，被上诉人的母公司友谊阿波罗控股公司对“友阿”文字享有在先权利。友谊阿波罗控股公司自2000年改制更名后，“友谊阿波罗”即成为该公司商号。之后“友阿”简称被政府机构、媒体等公众广泛使用，其自身亦大量主动使用，“友阿”成为“友谊阿波罗”的公认简称，并与之形成稳定的唯一对应关系。“友阿”简称不仅实际具有商号作用，而且也成为《反不正当竞争法》第五条所规定的百货零售业服务特有名称，并成为具有一定影响力的商标。保护在先权利是解决商标权与其他知识产权冲突的基本原则。因此，上诉人虽注册了“友阿”文字商标，形式上享有商标专用权，但不得侵害或妨碍他人在先已经存在并且受法律保护的在先权利。(二)被上诉人作为友谊阿波罗控股公司的子公司，基于承继其百货零售业务的事实，承继了母公司对于“友阿”的在先权利。被上诉人于2004年6月7日成立后，先后承继了母公司的全部百货零售门店和百货零售品牌。被上诉人承继“友阿”文字的在先权利，是基于承继其母公司百货零售业务的事实，并非如上诉人所述之母公司将在先使用的商标转让或许可被上诉人使用。(三)被上诉人的相关标识与上诉人的注册商标不构成相同，也不构成商标法意义上的近似。首先，从标识的颜色、字体、结构上看，上诉人的注册商标与被上诉人的相关标识存在较大差异，不构成“视觉上基本无差别”，因此不构成相同。其次，判断商标是否构成相似应以是否会造成公众混淆为判断标准。上诉人的商标从未使用，在相关公众中未发生实际的识别作用。而被上诉人的相关标识通过长期使用已具有较强显著性及较高知名度，不存在导致消费者混淆、误认商品来源的可能。因此二者并不构成商标法意义上的近似，不构成侵权。(四)上诉人严重违反诚实信用原则。首先，在注册环节，上诉人在明知“友阿”系友谊阿波罗控股公司简称的情况下，抢注“友阿”商标，属“以不正当方式注册商标”。其次，上诉人在注册了“友阿”商标后，从未真正使用过该商标。国家商标局已于2014年10月30日作出《关于第3971159号“友阿”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》。因此，本案的实质是，被上诉人意图以不正当方式抢注获得的商标权，妨碍在先权利人合理、善意使用“友阿”标识。

为支持其上诉请求，索俪榕在本院指定的举证期限内提交了一份新证据《商标独占使用许可合同》，内容为索俪榕于2013年5月20日与长沙中道企业管理咨询有限公司签订独占许可使用合同，将“友阿”商标许可给后者使用，许可期限为2013年5月20日至2015年5月19日，拟证明上诉人实际使用了“友阿”商标。

友谊阿波罗商业公司提交了以下4份证据：

证据1，国家工商行政管理总局商标局《关于第3971159号“友阿”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》(商标撤三字(2014)第Y000580号)，拟证明“友阿”注册商标已被撤销。

证据2，长沙商道知识产权咨询有限公司工商内档，来源于长沙市岳麓区工商局，拟证明2004年10月索俪榕系长沙商道知识产权咨询有限公司原始股东。

证据3，房屋产权情况，来源于长沙市房产局，拟证明索俪榕在长沙市购买了房屋。

证据4，人口信息档卡，拟证明索俪榕系长沙市岳麓区常住人口。

经本院当庭组织质证，友谊阿波罗商业公司对索俪榕提交的《商标独占使用许可合同》的真实性不予认可，认为该合同没有相应的支付凭证及被许可人开具的发票;且索俪榕在国家商标局审理的撤销“友阿”商标案中亦提交了此份证据，未被采信。

索俪榕对友谊阿波罗商业公司提交的四份证据质证如下：对证据1的真实性和合法性都有异议，其未看到过这份撤销决定书，也未收到国家商标局关于撤销商标的任何通知，这份决定并未生效。证据2至证据4与本案没有关联，索俪榕申请商标注册的时间是2004年3月22日，这两份证据证明的事实均发生于申请日之后。

本院对上述证据认证如下：索俪榕提交的《商标独占使用许可合同》因没有国家商标局的商标许可备案登记予以佐证，且无相应的支付凭证印证其实际履行情况，更无证据印证商标许可后的实际使用情况，对该份证据不予采信。友谊阿波罗商业公司提交的证据2至证据4所证实之事实均发生在索俪榕商标申请日之后，与本案没有关联性，本院不予采信。

对于友谊阿波罗商业公司提交的证据1，因双方当事人在庭后对国家工商总局商标局通过公告方式向索俪榕送达《关于第3971159号“友阿”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》予以认可，能印证该证据的真实性，本院予以采信。

经审查，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。

本院另查明，国家商标局于2014年10月30日作出《关于第3971159号“友阿”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》(商标撤三字(2014)第Y000580号)，决定撤销第3971159号第35类“友阿”注册商标。该决定已于2014年12月13日通过公告方式向索俪榕进行送达。索俪榕已于2015年1月10日向国家工商行政管理总局商标评审委员会寄出复审申请。

根据索俪榕在一审时提交并经双方质证的证据以及友谊阿波罗商业公司的自认，本院再查明，“微购友阿”是友谊阿波罗商业公司与腾讯·大湘网共同开发的网络购物及支付平台。“玩购友阿”是友谊阿波罗商业公司开发的集娱乐与购物于一体的购物应用。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：被上诉人友谊阿波罗商业公司在百货商品销售服务上使用包含“友阿”文字标识的行为是否构成对上诉人索俪榕“友阿”注册商标专用权的侵害。

根据《中华人民共和国商标法》(2001年修正)第五十二条第(一)项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条进一步规定，“商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”即，对商标近似的认定，要考虑是否易使相关公众产生混淆和误认。而对于商品或服务的类似判断，该解释第十一条亦进行了明确：“商标法第五十二条第(一)项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”，也就是说，类似服务就是容易使相关公众造成混淆的服务。由上述规定可见，判断商标近似、商品或服务类似均以易造成混淆为标准;而以混淆作为标准，系对商标基本功能的尊重。商标的基本功能在于区分商品来源，防止混淆是商标保护的基本出发点。从另一角度而言，商标法所禁止的也应当是破坏商标指示来源功能，造成相关公众混淆的行为。只有被诉侵权人使用商标的行为易造成相关公众对商品或服务来源的混淆，才能认定其构成商标侵权。不同的案件中，认定混淆可能性要考虑的因素各有不同。本院认为，根据本案查明的事实，在判断友谊阿波罗商业公司的行为是否易导致混淆时，应从友谊阿波罗商业公司使用被诉标识行为的性质、服务类别是否相同或类似、相关商标是否相同或近似、被诉侵权人在提出先用权抗辩时其先用行为的主观意图、被诉标识形成和发展过程、诉请保护的“友阿”注册商标使用状态与知名度等方面进行分析，以对友谊阿波罗商业公司的行为是否易导致混淆，是否构成侵权作出综合认定。

(一)友谊阿波罗商业公司使用包含“友阿”文字标识的行为性质认定。被诉侵权人使用标识的行为是否是商标意义上的使用，是判断市场混淆的前提条件。《中华人民共和国商标法实施条例》(2002年)第三条规定，商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。本案中，友谊阿波罗商业公司将“友阿百货”、“友阿电器”、“友阿奥特莱斯”、“友阿春天”文字分别突出使用在其经营的门店外，使用“微购友阿”、“玩购友阿”来标识其微信购物平台、游戏和购物应用，其意在于告知消费者上述门店和电子销售平台提供的商品销售服务来自于友谊阿波罗商业公司。另一方面，消费者也容易从各门店外显著、突出的标识而确定商品销售服务的提供者，因此，被上诉人上述使用均系商标意义的使用。

(二)友谊阿波罗商业公司的百货商品销售服务与“推销(替他人)”是否构成相同或类似服务。索俪榕认为，由于商标申字(2004)第171号批复已停止使用，新版的分类表第35类注释中取消了“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”，因此，“友阿”注册商标核定使用在“推销(替他人)”的服务与被上诉人的商品销售服务是相同服务。本院认为，《商标注册用商品和服务国际分类表》对注册商标核定使用服务类别的划分是明确的，因此，在认定服务类别是否相同的问题上，可以依分类表划出清晰的界限。2002年以来的分类表各版本或文本中，都没有将商品批发和零售纳入第35类服务类别中;且，商标申字(2004)第171号批复进一步表明了国家商标局将商场、超市服务排除于第35类服务中的明确态度。即使在该批复失效后的2007年版分类表中删除了“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的情况下，新版分类表仍未明确将商品的批发、零售纳入第35类服务类别中。因此，原审判决认定友谊阿波罗商业公司的百货商品销售服务与“友阿”注册商标核定使用的“推销(替他人)”服务不属于相同服务正确，上诉人索俪榕关于二者系相同服务类别的主张没有事实和法律依据。

对于相关服务是否类似的问题，本院认为，在本案的服务类似判断中，原审判决考虑到我国未明确开放商品批发、零售服务商标注册之背景，特别是考察了目前经济活动中，商业企业实际将注册于“推销(替他人)”服务的商标用以标识其商品销售服务的事实，认为商业企业对相关标识的实际使用使“推销(替他人)”服务与商品销售服务之间建立了特定的关联性，从而得出被上诉人的百货商品销售服务与“友阿”注册商标的“推销(替他人)”服务属于类似服务的结论，是对现有商标注册体系下业已形成的商业企业使用标识之客观事实的尊重。本院进一步认为，认定服务是否类似，更应充分考察相关公众对两类服务的一般认知。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》关于“类似服务，是指在服务目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系，容易造成混淆的服务”的规定，判断服务是否类似，应当从相关公众的角度，考察百货商品销售服务与“推销(替他人)”服务在服务目的、内容、方式、对象等方面是否相同。作为尼斯联盟成员国，我国目前所使用的《商标注册用商品和服务国际分类表》第3503群组中的“替他人推销”(即原来的“推销(替他人)”)服务内容为“为他人销售商品(服务)提供建议、策划、宣传、咨询等服务”，2015年的文本中，该群组又新增加了“为商品和服务的买卖双方提供在线市场”的内容。根据该分类表对第35类服务的注释，该类服务“尤其包括为他人将各种商品(运输除外)归类，以便顾客看到和购买。这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录和电子媒介，例如通过网店或电视购物节目提供”。友谊阿波罗商业公司提供的百货商品销售服务属于零售业服务，在目前的市场运作模式下，该种零售服务的内容不仅仅是传统单纯的销售，还越来越多地通过包括邮购、电子媒介等模式，或者通过其他多种渠道进行商品宣传、商品信息的发布、商品促销活动来吸引消费者购买商品，其目的是将商品销售给顾客。可见，商业企业不再只是单纯的销售商品，其服务内容既包括销售，还包括商业企业自身为销售商品所从事的促进销售行为。因此，在友谊阿波罗商业公司现有的商品销售经营模式下，以相关公众的一般认识而言，其提供的百货商品销售与“推销(替他人)”在服务目的、内容和对象上有较大关联性。而且，现实市场中，确有知名的商业企业将其注册于“推销(替他人)”上的商标实际使用于商品销售服务，并因提供商品销售服务的知名度而获得驰名商标的认定或获得司法保护之事实，亦证实了国家行政机关，特别是相关公众对“推销(替他人)”与商品销售服务之关联性的认可。因此，原审判决关于友谊阿波罗商业公司使用“友阿百货”、“友阿电器”、“友阿春天”、“友阿奥特莱斯”、“微购友阿”、“玩购友阿”所标识的商品销售服务与“友阿”注册商标核定使用的“推销(替他人)”服务类似的认定有客观依据。“友阿股份”作为股票名称，存在于股票市场，在于指示具体的股票，与“推销(替他人)”不构成类似服务。

(三)涉案商标标识是否相同或近似。按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似要从文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构进行判断。就本案被诉商标与注册商标的构成要素而言，索俪榕的注册商标为“友阿”文字，友谊阿波罗商业公司被诉的“友阿百货”、“友阿电器”、“友阿奥特莱斯”、“微购友阿”、“玩购友阿”均是将“友阿”文字与经营类型(模式)组合使用，经营类型(模式)是通用的，“友阿春天”中的“春天”系常用词，因此，在上述标识中，“友阿”文字的显著性更为突出。按照相关公众的一般注意力进行隔离比对，可以认定上述被诉侵权标识与注册商标构成字面近似。但是，这种近似仅仅是标识本身的文字部分在视觉意义上的近似，近似本身不是判定的标准，关键在于近似是否有可能导致相关公众对服务来源的混淆。

(四)被诉商标的形成和发展过程及被诉侵权人使用被诉标识的主观意图考察。商标侵权案件中，被诉侵权人的主观意图并非商标侵权的构成要件，但是，如果被诉侵权人是故意模仿商标注册人的商标，攀附后者商誉，则可以作为推定混淆的要素予以考虑。本院认为，在本案中，在先权利的承继关系存在与否是判断友谊阿波罗商业公司主观意图的关键要素。从查明的事实来看，友谊阿波罗商业公司的控股公司在索俪榕申请“友阿”注册商标的2004年3月22日之前，既已跻身中国企业500强和全国零售业百强，该公司的商场销售业务、百货零售业务从2001年起每年在全国的百货零售业中获得较高的销售排名，其提供的商品销售服务已具有相当的知名度。此期间，一方面，友谊阿波罗控股公司在向政府部门提交的相关报告、与他人的商业合作和对外宣传中多次使用“友阿”作为企业字号“友谊阿波罗”的简称，即主动使用“友阿”指代自己对外推荐商品信息、提供商品销售服务和进行其他商业往来。另一方面，政府部门，行业协会，包括网络、期刊、报纸在内的媒体或文献，大量使用“友阿”、“友阿公司”、“友阿集团”来指代提供商品销售的友谊阿波罗控股公司，反映了相关公众以“友阿”来识别友谊阿波罗控股公司提供的服务之客观事实。因此，本院认为，在索俪榕申请注册“友阿”商标前，“友阿”作为友谊阿波罗控股公司的企业字号简称，通过其主动使用和相关公众客观识别的事实，已实际起到了区别服务来源、承载服务商誉的作用，构成了友谊阿波罗控股公司所提供的知名服务的特有名称，其相对于“友阿”注册商标而言，系在先权利。

对于友谊阿波罗商业公司能否承继该在先权利的问题，本院从以下方面进行分析：第一，友谊阿波罗商业公司更名前的家润多商业公司是友谊阿波罗控股公司将其经营的百货销售业务全部剥离出来而组成的新的经营实体，且友谊阿波罗控股公司在此后不久不再有分公司和子公司从事百货销售业务，即友谊阿波罗控股公司的“友阿”标识对应的百货商品销售服务整体移转给了家润多商业公司，而非如索俪榕所述之商标转让或许可。第二，剥离给家润多商业公司的四个门店包括友谊商店、友谊商城、阿波罗商城、阿波罗商业广场，其经营名称、经营地址、经营范围均未改变，且经营时间上亦相互衔接，因此，友谊阿波罗控股公司基于其长期经营上述门店而在相关公众中形成的“友阿”特有名称及商誉与上述门店的固定联系具有延续性。即使此时被上诉人的名称为家润多商业公司，但基于整体移转而附着于各门店上的与“友阿”的固定联系在相关公众的认知中仍然存在。第三，友谊阿波罗控股公司在商品销售业务整体剥离后至今，其参与全国百货商品销售行业内排名依据、媒体对其商品销售业务进行的多个正面报道依据均来自于其子公司即友谊阿波罗商业公司的百货商品销售服务业绩，即，该控股公司基于市场经营之需要，将承载了其百货商品销售业务商誉的经营实体一并划给友谊阿波罗商业公司后，又以母公司的身份，认可并与友谊阿波罗商业公司共同享有“友阿”标识所承载的商誉。第四，在家润多商业公司成立始至2010年5月5日改名为友谊阿波罗商业公司之前，相关公众和媒体仍然将其提供的百货商品服务视作是“友阿”、“友阿集团”、“友阿公司”、“友阿百货”提供的服务，由此可见，以并未实际注册存在的“友阿集团”来指代友谊阿波罗商业公司提供的百货商品销售服务，恰可说明在相关公众看来，友谊阿波罗商业公司提供的商品销售服务与“友阿”特有名称所代表的商誉有着不可分割的关系。第五，虽然友谊阿波罗商业公司与其控股公司是两个不同的民事主体，但对于相关公众而言，只认可特有名称或商标所代表的服务来源和商誉。且特有名称或商标根据权利人的意愿，由多个不同的民事主体同时使用的情况在目前的市场经济中亦是常见。由此，本院认为，从承继者与被承继者的主观意图、服务业务及商誉整体移转之事实，特别是相关公众对友谊阿波罗商业公司提供的百货商品销售服务与“友阿”的固定联系的认可，可以认定，友谊阿波罗商业公司使用“友阿”标识系其对友谊阿波罗控股公司在先权利的合理承继，其对“友阿”标识的使用有合理正当的理由，在主观上并无利用索俪榕“友阿”注册商标声誉的意图，亦无造成相关公众混淆、误认之故意。

(五)“友阿”注册商标的使用状态以及显著性和知名度考察。诉请保护的注册商标的显著性，特别是其知名度，是判断是否会造成相关公众混淆、误认的关键因素，也是确定商标保护强度和保护范围的重要考量。而商标的实际使用是商标成为相关公众识别商品或服务来源、获得知名度的唯一途径，否则，商标不可能在相关公众中建立起与该商标注册人之间的固定联系，更不可能获得知名度。在本案中，索俪榕并无证据证明注册的“友阿”商标已投入实际使用，其“友阿”注册商标并未在市场中发挥识别来源的基本功能，因此也没有任何的市场知名度，相对于实际使用、显著性强、知名度高的商标而言，“友阿”注册商标的市场排斥力相对较弱。相反，友谊阿波罗商业公司通过在先、长期、持续、大规模使用“友阿”特有名称和包含“友阿”文字的标识，获得了相应的市场地位，“友阿”标识也凭借友谊阿波罗商业公司所提供服务的质量和声誉，积累了较高的市场知名度，具有了服务来源识别的显著含义，已与“友阿”注册商标产生了整体性区别。以相关公众的一般注意力为标准判断，容易辨别“友阿百货”、“友阿电器”、“友阿春天”、“友阿奥特莱斯”、“玩购友阿”、“微购友阿”服务的来源，不会导致混淆或误认。

本院进一步认为，商标是市场竞争的工具，对商标权的保护必须符合市场实践，有利于正常的市场竞争秩序的引导和完善，有利于市场主体各方利益的平衡。既要保护注册商标专用权人的合法权利，尊重正当的商标注册，又要考虑社会公众的利益，尊重消费者长期、稳定的商品或服务识别习惯，还要兼顾在先权利人的合法权益，尊重诚信经营者的正当商业利益，培育诚实守信的市场经营风尚。因此，一方面，“友阿”商标注册人的商标专用权应受到保护，但因该商标未实际投入使用，商标本身的识别功能和承载商誉的功能未能发挥，商标因注册而课以社会公众的注意义务，应合理限定在该商标所注册核定的确定商标和确定服务范围内，给社会公众对商业标识的使用留下可预期的空间。另一方面，商标是市场经营中的标识，不仅仅是由文字、图形等构成的简单符号，更重要的是，商标凝结了实际使用者的商誉，代表着实际使用者的经营成果。友谊阿波罗商业公司的控股公司从2000年成立时起就开始主动使用“友阿”简称，并通过持续使用使“友阿”特有名称和标识与其提供的百货商品销售服务之间形成了固定的联系。在2004年百货商品销售业务移转至被上诉人后，如前所述，“友阿”特有名称和标识继续被用于指代被上诉人提供的百货商品销售服务。2010年，被上诉人更名后，“友阿”更广泛地用于指代其提供的百货商品销售服务业务。即，友谊阿波罗商业公司承继了其控股公司的百货商品销售业务及在先权利后，“友阿”特有名称及标识经过其持续善意使用，知名度和影响力进一步提高，所承载的商誉也更为丰厚。因此，本院认为，商誉作为财产权，是商标保护的最终落脚点，法律应尊重诚信、独立经营而积累的正当商业利益，以维护正常的商标秩序和市场竞争秩序，有效促进我国品牌经济的良性发展。相反，如果绝对地以商标注册人的利益作为唯一的衡量因素，简单认定友谊阿波罗商业公司使用“友阿”标识的行为构成商标侵权，将会给在先、连续、诚信使用特有名称和商标的经营者的正当权益及其已经积累的商誉造成不当损害，也有违市场公平原则。

基于上述分析，本院认为，虽然友谊阿波罗商业公司提供的百货商品销售服务与“友阿”注册商标核定使用的“推销(替他人)”服务系类似服务，被诉标识在字面上与注册商标具有某些近似元素，但综合考察友谊阿波罗商业公司之被诉标识的形成和发展过程及主观意图，其因在先、诚信使用商业标识所形成的稳定的市场格局，以及诉请保护商标本身知名度所决定的保护范围等情况，友谊阿波罗商业公司使用被诉标识的行为不会造成市场混淆，不构成对索俪榕“友阿”注册商标专用权的侵害。

综上所述，上诉人索俪榕关于被上诉人友谊阿波罗商业公司对包含“友阿”文字的商业标识的使用行为侵害其“友阿”注册商标专用权的上诉请求没有事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人索俪榕负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 杨 翔

审 判 员 陈小珍

代理审判员 徐 康

二〇一五年一月二十七日

书 记 员 李晨曦