《中国法律》(China Law)

中国知识产权案例系列研究

　　冯晓青 付继存

　　(冯晓青，中国政法大学知识产权法研究所教授、博士生导师、中国政法大学无形资产管理研究中心主任;付继存，中国政法大学知识产权法专业博士研究生)

　　一、引言

　　创作是一个凝结心智、表达思想的独立过程。作品是创作者的创造性劳动成果，无论是按照作者的人格学说，还是财产的劳动学说，其只应当归属于创作者。但是在实践中，任何创作过程都是个体性的，任何作品都是形式化的，作品与作者的关系通常是隐蔽的。作品来源的隐蔽性与作品的公共性形成了矛盾，传播过程中难免会引起权属纠纷与认定。因此，各国著作权法大都规定作品权属的认定规则，也补充规定没有相反证据时在作品上署名的人被推定为作者。署名不是在作品上做名称标记，而是表达作者资格的行为。署名的方式随作品的形式存在不同，何种方式可以构成署名只能根据通常方式、行业习惯、司法政策导向来认定，即根据行为场景与制度机制来认定署名方式。随着计算机技术的发展，作品署名出现了新的形态，这些内容能否作为署名更需要依靠行为场景与制度机制，而不是单纯依靠在作品上出现自然人、法人或其他组织的姓名或名称等形式证据。最高人民法院将照片水印作为网络作品的署名证据，实际上反映了司法实践对署名方式的态度。但是，作品署名的政策导向影响深远，判决是否属于司法政策，仍需要结合判决论证与形成背景来分析。惟如此，证据规则才能更好地服务于作品权属认定实践，平衡双方的利益关系。

　　二、案件事实与法院判决

　　原告华盖创意(北京)图像技术有限公司(以下简称“华盖公司”)为美国Getty Images,Inc在中国的授权代表，有权在中国境内展示、销售和许可他人使用其拥有著作权的图像资料，包括在公司网站上展示、销售和许可他人使用已获授权之品牌的所有图像，其中包括“Photodisc”品牌，并有权在中国境内以原告的名义就任何第三方对Getty Images,Inc的知识产权(版权，包括精神权利)的侵犯和未经授权使用Getty Images,Inc拥有著作权的图像的行为采取任何形式的法律行为。中国外运重庆有限公司在其2006年形成的宣传画册中使用了Getty Images,Inc授权华盖公司在中国有权展示、销售和许可他人使用的一张系争图片，图片编号为：aa030148，内容：仓库，品牌：“Photodisc”等。

　　一审重庆市第一中级人民法院认为，本案须首先解决的争议焦点是美国Getty Images,Inc是否享有本案所涉图片的著作权从而原告依其合法授权享有本案相关权属。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等可以作为享有著作权的证据。原告在Getty Images,Inc的互联网网站www.gettyimages.com上公证取证涉案图片仅能证明在2009年3月23日美国Getty Images,Inc的网站上载有涉案图片并享有著作权。美国Getty Images,Inc是一家专业图片经营公司，其享有著作权的图片或为该公司摄影师拍摄的职务作品，或为该公司通过其他途径继受取得。网站上的图片库不同于其他公开出版物，可以适时更新，且每张图片均未显示上传时间。因此，在涉案宣传画册制作形成的时间即2006年，美国Getty Images,Inc是否享有涉案图片著作权，原告并未能加以证明，被告亦就此提出了明确的权属抗辩与质疑，涉案图片相关权属不清。

　　华盖公司不服一审判决提起上诉，重庆市高级人民法院认定的新事实是：2009年11月24日，华盖公司在国家版权局的作品著作权自愿登记(登记号为2009-G-022300)显示，华盖公司于2005年8月1日至2010年6月30日取得摄影作品《图片73718861等24张图片》在中国大陆地区展示、销售和许可他人使用的权利。北京市方圆公证处和辽宁省大连市中山区公证处分别作出(2010)京方圆内经证字第02221号《公证书》和(2010)大中证民字第206号《公证书》，证明公证人员打开admin.gettyimages.cn网站，打印页面显示涉案图片的上传时间为2005 年8月25日。

　　二审重庆市高级人民法院认为，一审判决认定Getty Images,Inc享有涉案图片著作权的时间与国家版权局颁发给华盖公司的著作权登记证书中的记载相互矛盾。华盖公司二审提供的两份公证书就成为能否认定Getty Images,Inc在2005年8月1日或者是2006年之前对涉案图片享有著作权的关键。现有证据并不能确认涉案图片的上传时间就是公证书中的记载时间。理由是：第一，华盖公司在一、二审提供的公证书中的两幅涉案图片只有一个地方不同，刊载于华盖公司注册并拥有的www.gettyimages.cn网站上的一审涉案图片比来自后台管理网站admin.gettyimages.cn的二审涉案图片在左上角多出“Getty Images?”字样。上述事实说明，华盖公司至少在一审之后二审之前对涉案图片的“Getty Images?”字样进行了修改，同时也证明华盖公司有能力对网站中的相关信息进行修改。第二，华盖公司一审公证书中并没有涉案图片的上传时间，二审公证书中的上传时间显示在其不公开的后台管理网站上，结合华盖公司曾对涉案图片进行修改的行为，法院有合理的理由怀疑华盖公司对图片的上传时间进行了修改。第三，华盖公司无相关证据证实其网站是委托第三方进行管理，无法对上传时间进行修改。确认授权书只能证明Getty Images,Inc许可华盖公司在2005年8月1日以前及以后，对授权书所列品牌，如“Photodisc”的相关图像行使相关著作权，并没有明确是否包含涉案图片;同时涉案图片的品牌虽然是“Photodisc”，但其何时形成、何时享有著作权，确认授权书都没有记载，也没有相关证据。因此，仅凭著作权登记证书的记载不能认定Getty Images,Inc在2005年8月1日前对涉案图片享有著作权。

　　最高人民法院再审采信了华盖公司提供的旨在证明涉案作品权属以及形成时间的互联网下载图片等证据，根据该下载图片上的署名，结合重庆外运公司未提交相反证据的事实等具体情况认定下载图片的署名人为作者;并以重庆外运公司未提交证据证明其对涉案作品的使用有合法根据为由，推定涉案作品在重庆外运公司使用之前已经公开发表，即认定了重庆外运公司已实际接触涉案作品的事实。

　　三、关于本案的思考

　　提起著作权侵权之诉的前提是著作权人对作品享有著作权。从民事权利取得的基本理论观察，著作权人证明自己是权利人无非是将原始取得或继受取得的方式展示出来。继受取得是从其他权利人处依自愿原则受让的，证明受让合同的履行或者备案即可初始证明权利的合法性。但是作者身份权不得转让，署名反而与著作权人的身份相反。原始取得由于创作的个体性变得比较复杂。创作行为是一个事实，还原这个事实的关键环节的证据，比如创作手稿、构思图、素材整理记录等内容可以充分证明创作行为的存在。合法出版、著作权登记证书等内容也可以作为享有著作权的依据。这些是著作权权属的优势证据，除非有其他更强有力的证据，否则不能被推翻。更弱一点但也经常使用的证据则是在作品上署名，署名类似于所有权标记。在实践中，各国均采纳这一推定规则，但有其他证据推翻的不得作为权属证据。从证据法的角度解读署名需要明确三个问题：一是署名的实质，即署名的根本属性;二是署名的认定，即以何种形式与内容出现构成署名;三是署名的举证责任分配，即在署名作为证据上何人负何种责任。

　　(一)署名的实质

　　署名在本质上是表明作者身份资格的行为。依照经验法则，创作者完成创作后通常在作品上署以名字以作区别，这种区别性的标志即是创作者的身份证明。署名推定规则认为在作品上署名的人是其作品的创作者，就是依照善良人的行为准则而作出的推定，署名反映了作者与作品的关联关系。

　　署名行为是署名权或者确认作者身份权的重要方面。有些国家立法将署名权与确认作者身份权并列，有些国家将署名权作为确认作者身份权的指代。这两种形式都反映了署名权的身份权属性。在狭义上，署名包括是否署名、如何署名以及署何名，只是表示自己身份的一种方式，如果有手稿、构思图等基本证据，则也可以认定作者身份。在广义上，署名是表示作者身份的凭证，署名权是指作者要求他人承认自己的创作人资格的权利。各种争论正缘于对署名含义的不同认识。但是至少可以肯定，署名权是作者是否表明身份的自由权，只有作者愿意署名，署名行为才能存在，作者身份才能表示出来。如果作者行使不署名的权利，则作品就是匿名作品。署名也可以是署真名、假名、笔名、艺名等，并不必然表示作者的真实身份。所以，署名所表示的只是作者行使署名权的一种形态而已，与作者真实身份的确定存在误差。

　　因此，署名所表示的作者身份资格是推定结果，属于初始证据。署名这种明显方式将举证责任转移给了被诉侵权者，使得双方当事人的利益关系发生逆转。在证据法上，署名的本质是举证责任的移转。本案所涉及的焦点问题就是署名的证据认定问题，这直接关系到双方当事人证明责任的承担。一、二审法院与最高人民法院的判决理由都是建立在这个基础上的。

　　(二)署名的认定

　　通常而言，署名方式与作品的署名习惯、作品的形式安排、技术发展等息息相关。文字作品的署名方式通常是在作品上加注姓名与“著”、“编著”、“主编”等字样，并在图书馆版本登记中登记著录者。美术作品通常在末尾落款以表明身份。电影作品与以摄制电影方式摄制的作品的署名通常是在片头或者片尾，而参演人员则不得要求在电影的宣传海报中署以自己的姓名。建筑作品通常不得署名，只能通过其他方式来表明身份。摄影作品通常不在作品上署名，以保持摄影作品的真实性或艺术性。在计算机技术的支持下，作品的署名方式发生了新的变化，除了传统的署名标记外，作品载体的底纹、背景以及水印等标记也附着在作品上，而且这些标记还能够通过技术加以更改、增删。这些新的标记形态的性质不仅关乎实体法上的权利行使，而且关乎程序法上的证据认定。一旦认定新的标记可以作为署名形式存在，则底纹、背景以及水印等标记就是作者行使署名权的具体形态，也是著作权权属的推定证据。

　　德国、日本等国家的署名推定规则均强调一定的方式，即采用通常的方式表示作者身份的才可以推定为作者。每一个领域的作品署名方式都有自己的特点与习惯，形成署名惯例。如果一件美术作品不是落款署名，而是开篇题名，则应当将这种行为方式的惯常性加以证明，或者辅以其他证据，说明题名可以作为署名来理解。否则，这种署名方式是否妥当就应当受到质疑。因为署名意味着举证责任的移转，不符合行业惯例的署名方式就能转移举证责任，对被诉侵权人有失公正。在实践中，也不能将作品上出现的任何标记都毫无怀疑地作为署名的初始证据。没有采纳惯例准则的署名方式本身就体现着权利人的别有意图或者疏忽，如果将这种责任转嫁到被诉侵权人身上，增加其识别作者的困难以及举证义务，则实际上是将署名人的过错转移到了被诉侵权方。

　　署名惯例揭示了行为所置身的场景，使得行为产生了特定意义，但这种特定意义也可以通过制度构造固定下来。最高人民法院的司法政策也在推动署名形式的多样化，是应对新技术条件的重大举措。水印作为署名的一种方式被司法实践确认实际上建立了新的制度机制，是对新技术条件的一种肯认。本案引起争议的焦点就是水印作为署名的制度机制的合理性。通常水印由法人单位名称、LOGO设计等构成，并不一定是署名，可能只是表示了作者的单位信息等。但是，将水印作为署名的方式本身是一种可以推翻的推定，这与现实的复杂性并不矛盾，也是现实所允许的。关键问题是司法政策的初始推定直接影响了双方的举证义务，是对双方利益关系的调适。以水印作为署名的妥当性取决于署名推定的实证分析结论以及水印所处的环境。如果水印是新技术条件下常见的标记方式，与署名并没有必然关联，水印作为署名在多数情况下将会被推翻，那么这种推定则明显存在问题。而且，如果水印与作品的其他署名方式同时存在，水印是否能够作为署名也是一个难题。司法建立的制度机制必须建立在这一实证研究分析的基础上，这是审慎的司法政策所要求的。否则，不仅浪费了司法资源，而且会在举证中偏袒权利人。

　　在本案中，涉案图片的水印标志是“Getty Images,Inc”，而图片库的题录信息中该图片的摄影师是Ryan McVay。这两种署名方式的冲突有两种解释，即摄影师转让图片著作权或者摄影师是原告雇员。由于本案未涉及摄影师证据的举证，也就无需对其进行认定。因此，本案是欠缺署名行为环境认定的情况下所作出的裁判，并不是最高人民法院肯认水印作为署名惯例的判例。

　　(三)证明规则

　　署名的认定规则也决定着举证责任的分配。一种标记被认为是署名方式，意味着举证责任将转嫁到被诉侵权方。根据上述分析，在权属的证明准则上，应当首先根据行为场景与制度机制来认定署名行为，然后将否认这种署名方式的举证责任转移到被诉侵权方，如果其不能举证证明自己的权属或者合法授权，则要承担败诉的风险。在本案中，一、二审法院都没有采信水印与上传时间的证据，对署名方式没有认可，败诉的风险自然由负担举证证明权属的原告承担。但是最高人民法院将水印作为作品署名的方式，然后就将证明自己独立创作、权属合法的责任转嫁到被诉侵权方。由于被诉侵权方未提交相反证据，败诉的风险就由其来承担。因此，本案是根据举证责任规则来作出的，关键在于证据的采信。随着计算机技术的发展，证据的可信性受到了极大的挑战。二审法院就一、二审公证书所涉图片的不同提出质疑，符合自由心证的要求。最高人民法院从被诉侵权人不能举证证明自己对宣传画册中的照片的权利或者来源，使得权利人的初始证据获得了更强的效力，也符合自由心证的要求。两者相比，最高人民法院更多是受到了被告方不能提出权属或合法使用的证据的影响，因而倾向于认同原告方的主张。

　　综上，最高人民法院在本案判决中对网络下载的照片的证据效力予以肯定，并运用举证责任规则直接影响了双方当事人的利益格局。但是，从上述分析看，将水印作为署名欠缺行为场景的分析，并不是实证分析的结果，具有很强的个案特色。这与《最高人民法院知识产权案件年度报告(2010)》通知中所阐明的普遍指导意义是有一定差距的。而且本案是系列案件中的一则，最高人民法院只是提审这一则并推翻了原判决，对其他判决的效力未置可否，这种矛盾尚没有更好的解释，其真正的态度仍需观察。