浙江省高级人民法院民三庭关于知识产权民事诉讼证据保全的实施意见

（2014年7月）

为规范知识产权民事诉讼证据保全行为，充分保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》及相关司法解释的规定，结合我省审判工作实际，制定以下意见：

第一条 申请人可以在起诉前申请证据保全，也可以在起诉时或者立案后申请证据保全，但一般不得迟于举证期限届满前七日。申请人超出该期限提出申请的，人民法院应当综合考虑需要保全证据的重要性、超期提出申请的原因等因素，确定是否予以准许。

第二条 诉前证据保全的管辖法院为证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院。

诉前证据保全的级别管辖适用一般知识产权民事案件诉讼级别管辖的规定。

第三条 人民法院采用证据保全措施一般应当根据申请人申请，对可能涉及有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的案件，可以主动采取证据保全措施。

第四条 人民法院应谨慎行使“证据可能灭失或者以后难以取得”的自由裁量权，既要充分考量知识产权证据的不稳定性和易毁性等特点，及时有效地采取保全措施，又要防止当事人滥用证据保全程序、转移举证责任、耗费司法资源。

第五条 当事人申请证据保全应当递交书面申请。

书面申请应当载明以下内容：

（一）当事人基本情况；

（二）申请保全证据的理由、内容、范围、所在地点；

（三）请求保全的证据能够证明的对象；

（四）证据可能灭失或者以后难以取得，且当事人及其诉讼代理人因客观原因等不能自行收集的具体说明。

第六条 人民法院应及时对证据保全申请的合法性进行审查：

（一）申请人为适格主体。申请人一般为权利人或者利害关系人。特殊情况下，被诉侵权人也可以作为申请人。其中利害关系人包括知识产权财产权利的合法继承人和知识产权许可合同的被许可人等。独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在权利人不申请的情况下，可以提出申请；普通实施许可合同的被许可人经权利人明确授权的，可以提出申请。

（二）申请人提交了证明自己权利存在以及该权利遭受被申请人侵害的初步证据。证明权利存在的初步证据主要包括专利权证书、专利缴费凭证、专利登记簿副本、商标注册证书、著作权登记证书、作品底稿、公开出版物等，利害关系人除需提供上述证据外，还应提供实施许可合同、证明其合法继承人身份的材料等。申请人提供的存在侵权事实的证人证言，一般不得单独作为证明权利遭受侵害的初步证据。

（三）申请保全的证据内容属于由申请人承担举证责任的内容；

（四）其他需要审查的事项。

第七条 人民法院应及时对当事人提出证据保全申请的必要性进行审查，即申请保全的证据可能灭失或以后难以取得，且当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集。

下列情形，人民法院对证据保全申请可以不予准许：

（一）证据可由当事人通过购买等方式自行取得；

（二）证据可由公证机关保全取得；

（三）有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供；

（四）其他不需要采取证据保全措施的。

第八条 人民法院应对当事人提出保全申请的证据的关联性进行审查：

（一）申请保全的证据的内容所能证明的对象属于诉讼请求涉及的范围；

（二）申请保全的证据与被诉侵权行为的存在、状态、规模及权利受损程度等待证事实具有关联性；

（三）其他需要审查的事项。

第九条 对于符合证据保全条件的申请，申请人将其作为调查取证申请提出的，人民法院应当告知申请人向法院提出证据保全申请。

第十条 人民法院准许当事人证据保全申请的，应采用裁定书形式；不准许当事人证据保全申请的，应当以书面或者口头通知形式告知申请人，并说明理由。采用口头通知方式的，应当制作笔录。

人民法院采取证据保全措施之前，应当向被申请人送达证据保全裁定书。

人民法院保全的证据，应当以裁定书载明的内容为限。裁定书内容应尽量涵盖诉讼请求可能涉及的证据材料。

第十一条 人民法院采取的证据保全措施应当全面反映所保全证据的真实状态，一般以不损害被保全证据的价值、不妨碍被保全证据作为财产的正常使用和流转为前提，减少保全风险，避免因保全不当给被申请人生产经营活动造成损失。

第十二条 人民法院可结合内部职能部门分工情况，确定证据保全的审查和执行的部门。

在非知识产权审判庭审查或执行的情形下，知识产权审判庭应当与相关审查或执行部门保持沟通或派员随同，并应充分考量知识产权案件证据的特殊性，确保知识产权证据保全准确、及时、有效。

第十三条 人民法院应确保其在证据保全过程中的主导地位，对于技术性较强的保全措施可由人民法院保全人员指定案外专业人士进行协助，禁止申请人自行操作。保全证据如确需被申请人操作的，应当经双方当事人确认无异并记录在案。

第十四条 人民法院应依法保障申请人在证据保全执行中享有的见证权和指认权，被申请人享有的陈述权和异议权。在采取证据保全措施前，应当向双方当事人送达权利义务告知书。

对于技术性较强的保全措施，应当允许当事人聘请的专业人士参与。

申请人不宜到场参与证据保全的，人民法院可以要求申请人提供详细的保全线索，明确保全的地点、对象、步骤以及需要注意的事项等。人民法院应当及时将保全的证据交由申请人确认。

第十五条 人民法院应根据案件的具体情况，及时采取有效的证据保全措施：

（一）查封或扣押生产被诉侵权产品的专用模具、专用机械设备等，并进行拍照；

（二）查封或扣押被诉侵权产品的成品与半成品，并清点库存数量；

（三）复制或扣押可反映生产或销售被诉侵权产品的数量、金额以及利润的财务帐册或报表、生产记录、仓储记录、销售合同、报价单、销售发票等；

（四）提取与被诉侵权产品有关的宣传资料、画册、产品目录等；

（五）复制电脑及各种数据储存器中涉嫌侵权的程序、图纸、技术资料以及内部管理资料、客户资料等；

（六）封存、提取易变质、不易保管的物品，应当同时进行照相、录像；

（七）其他需要采取的证据保全措施。

第十六条 人民法院能够用复制、记录、照相等方法进行证据保全的，不应采取查封、扣押等措施；能就地查封的，不应采取异地扣押措施。对于采取查封、扣押等措施保全的证据，应当及时进行勘验、质证。

第十七条 对于查封保全的证据，一般由被申请人自行保管，人民法院应当告知其不得擅自拆卸、变动以及相应的法律后果。对于扣押保全的证据，人民法院应当设置专门的证物室妥善保管。采取查封、扣押等证据保全措施的，人民法院应当向被申请人出具清单。

第十八条 证据保全应制作笔录，以完整反映保全过程。

第十九条 申请人提出的保全要求可能涉及被申请人的商业秘密的，人民法院应当告知申请人应承担的保密义务并采取适当的保密措施。所保全的证据在法庭质证前，应当予以封存。

第二十条 被申请人不配合保全的，人民法院可自行清点被诉侵权产品的数量、查封扣押样品，采用拍照、录像等方式记录保全过程，并记录在案。

第二十一条 被申请人持有对己不利的证据，无正当理由拒不提供，或者伪造、毁灭被保全证据的，人民法院根据案件具体情形，既可以推定申请人关于该证据的主张成立，也可以降低相关事实的证明标准，或者将举证妨碍作为认定损害赔偿数额的考量因素。

人民法院应在充分考量举证妨碍的严重程度、被申请人的主观过错、相关证据的重要性及对案件事实的证明力等因素的基础上，确定举证妨碍行为在事实认定方面的法律后果。

在下列情形中，人民法院不应适用举证妨碍规则直接推定申请人的相关主张成立：

（一）该主张明显超出合理范围；

（二）存在与该主张有明显矛盾的证据或者事实。

第二十二条 被申请人伪造重要证据、毁灭被保全的证据、或者以暴力、威胁等方法阻碍人民法院依法进行证据保全的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十三条 对符合下列情形之一的，人民法院可以将被保全的证据退还被申请人：

（一）以调解或者和解撤诉方式结案的案件；

（二）不易移动的证据，且已经采取照相、录像等方法予以固定；

（三）易变质、不易保管的证据，且已经采取照相、录像等方法予以固定。

第二十四条 申请证据保全，申请人应当按照《诉讼费用交纳办法》第十四条第（二）项的规定交纳保全费用。

人民法院可以要求申请人提供被保全证据载体的销售价格、申请人或者市场上同类产品的销售价格作为实际保全证据载体的估值依据，并据此确定保全费用。

第二十五条 人民法院在确定申请人提供担保的必要性时，应当以证据保全是否会给被申请人造成财产损失为标准，同时应当考量申请人举证的充分程度、权利的稳定性及其诉讼请求得到支持的可能性。

第二十六条 证据保全具有下列情形的，申请人可以不提供担保：

（一）采取照相、录像、勘验、制作笔录等方法足以固定证据，不需要采取查封、扣押措施的；

（二）复制财务帐册、销售合同等；

（三）提取的被诉侵权产品样品价值不大的；

（四）不会给被申请人造成经营上损失的其他情形。

第二十七条 证据保全具有下列情形的，人民法院应当要求申请人提供担保：

（一）查封、扣押对象为大型机械设备、建筑物、交通工具、货物、鲜活商品、名贵物品等，保全措施有可能对这些证据造成直接损害或者妨碍其正常使用而造成损失的；

（二）被保全对象为即将交付的合同标的，保全措施有可能造成被申请人因交付不能遭受损失的；

（三）其他可能给被申请人造成较大损失的情形。

第二十八条 人民法院要求申请人提供相应担保的，可依个案情况采取保证、现金等方式。

第二十九条 证据保全的担保金额应当以可能造成被申请人的财产损失数额为参考。

第三十条 对于认定侵权成立的案件，人民法院应当在判决生效后将担保金退还申请人。对于认定侵权不成立的案件，申请人未要求退还担保金的，人民法院应当在判决生效之日起2年后将担保金退还申请人；申请人要求退还担保金的，人民法院应当告知被申请人在诉讼时效的合理期限内提起损害赔偿之诉。被申请人未起诉的，人民法院应当将担保金退还申请人。

第三十一条 人民法院对于被保全的证据，应当进行客观公正的审查，既可以作出有利于申请人的事实认定，也可以作出不利于申请人的事实认定。申请人不得放弃对被保全的证据的使用。

第三十二条 申请人恶意申请证据保全，造成被申请人财产损失的，应当承担损害赔偿责任。

申请人申请证据保全虽无恶意，但其诉讼主张最终并未得到法院生效裁判的支持，造成被申请人财产损失的，应当承担损害赔偿责任。

第三十三条 损害赔偿的数额，应当与因错误申请证据保全给被申请人造成的财产损失相适应，包括造成被申请人财产的直接损失和间接损失。直接损失包括被保全产品的价格和实际支出的相关费用等；间接损失包括生产线在被查封期间的产能损失、因产品被保全导致被申请人向案外交易人支付的违约金损失等。

第三十四条 对电子证据进行保全的，人民法院可以要求申请人提供存储介质，在保全前应对存储介质进行格式化等清洁性处理，并记入保全笔录。

第三十五条 人民法院在保全电子证据时应注意保护现场：

（一）禁止非保全人员接触电源、计算机、网络设备、存储设备等数字化设备；

（二）禁止被保全人员或其负责人借故离开，破坏保全环境；

（三）检查计算机的网络情况，确保系统在正常状态，必要时可以切断网络连接，防止远程控制；

（四）终止正在实施的整理硬盘、格式化硬盘、批量复制信息、批量下载信息、杀毒等可能大量访问存储介质的操作，防止正在运行的系统或程序破坏数据。

第三十六条 人民法院在对电子证据进行保全时，应当同时保全可据以验证被保全证据可靠性的任何其他必要信息，如该电子信息的来源地、目的地、发送与接收时间、软件运行的环境、操作系统等，必要时可以根据需要扣押相关计算机主机、硬盘、服务器等存储介质。

第三十七条 电子证据应至少复制两份予以保存。复制后，应当及时检查复制件的质量，防止复制不成功或感染病毒。检查完成后，由双方当事人签名确认。

第三十八条 保全的电子证据应妥善保管，避免使用塑料袋等易导致静电消磁的包装，远离高磁场、高温、静电、潮湿、灰尘等环境，避免挤压和试剂腐蚀。