Content目录

前言│Preface…..………………….……………………….……….…1

热点聚焦│Events Focus…..……………….…….…………………….3

 种子相关法律问题研讨会在北京召开 / 3

 中国政法大学知识产权法研究所与国家知识产权局举办专利法第四次修改专家交流会 / 4

 中国政法大学知识产权法专业聘请首批兼职导师 / 6

 知识产权法研究所微信公众号正式上线 / 8

 知识产权法研究所教师圆满完成2015年秋季论坛知识产权法专场 / 9

 中国政法大学无形资产管理研究中心第五届“万慧达”奖助金颁奖仪式举行 / 9

专题研讨│Academic Lecture and Salon……..….…….………..….10

 商标使用、注册以及诚信在商标法中的地位和价值 /10

 雇佣关系与创作成果的产权安排和利益分配 / 13

学术会议│Academic Conferences…………………….………..……15

 冯晓青教授应邀出席互联网+时代知识产权保护热点问题研讨会 / 15

 冯晓青教授出席中国知识产权研究会第六届四次常务理事会暨新常态下万众创新与知识产权研讨会 / 16

 冯晓青、刘瑛、陈丽苹、王姝教授等会见法国最高法院知识产权法官一行 / 17

 冯晓青教授应邀出席国家知识产权局关于专利法实施细则修订专家研讨会 / 18

 冯晓青教授出席知识产权管理国际标准提案专家研讨会 / 19

 冯晓青教授出席标准必要专利专家研讨会 / 19

 冯晓青教授出席中国律协知识产权专业委员会2015年年会 / 20

 刘瑛教授、陈健副教授应邀出席中国科学技术法学会2015年年会 / 21

 陈健副教授参加2015北京大学电子商务法律发展研究基地年会 / 23

 张南博士应邀出席中国卫生法学会第四届第三次理事全体会议暨2015年学术年会 / 23

 张南博士应邀参加“中欧合作三十周年知识产权研讨会”/ 24

社会活动│Other Activities………………………………………….…26

 刘瑛教授应邀举行“知识产权法律诊所之运行管理”专家讲座/ 26

 刘瑛教授主持水土保持技术服务体系信用评价项目成果专家咨询会 / 27

 蔡吉祥教授应邀到湘潭大学讲学 / 27

 蔡吉祥教授举办“拟上市公司知识产权规划与无形资产经营”讲座 / 28

 蔡吉祥教授在2015年江苏省企业总裁培训（苏州）班在授课 / 28

 蔡吉祥教授在2015年温州市企业知识产权战略高级研修班授课 / 29

 蔡吉祥教授做“拟上市公司的知识产权规划与无形资产经营”讲座 / 29

科研成果│Academic Achievements & 学术动态│Academic dynamic / 31

立法建议│Legislative proposals / 32

附录：

 附录1：学术活动记录整理稿 / 41

 种子相关法律问题研究专家研讨会记录整理稿 / 41

 中国政法大学无形资产管理研究中心知识产权研究生学术沙龙专家讲座第43场记录整理稿 / 79

 专利法修改专家交流会记录整理稿 / 98

 附录2：冯晓青教授在中国知识产权研究会第六届四次常务理事会暨新常态下万众创新与知识产权研讨会发言整理稿 / 107

 附录3：Logo说明 / 110

《法大知识产权通讯》是由中国政法大学民商经济法学院知识产权法研究所主办的内部电子资讯类刊物，为双月刊，分类汇总中国政法大学知识产权领域教师在每两个月期间从事与知识产权相关的教学、科研、学术会议及其他学术活动、学术成就和荣誉、社会活动、社会兼职等文献和信息，也适当收录知识产权领域相关专业学生活动和成果等方面的文献及信息。本刊收录的文献及信息以中国政法大学民商经济法学院知识产权法研究所全体教师提供的为主，同时也兼及商学院知识产权管理相关专业师生及其他院系师生的知识产权文献及信息。

本刊旨在总结各位教师工作业绩，促进相关知识和信息的交流，同时扩大法大知识产权整体品牌影响力，促进与国内外同行的交流与合作。

本刊由知识产权法研究所所长冯晓青教授担任顾问，知识产权法研究所党支书记兼副所长刘瑛教授担任主编，研究生王丽、吴方朔担任执行编辑。本刊拟开通以下常规栏目，分别为：

（一）热点聚焦Events Focus

介绍中国政法大学民商经济法学院知识产权法研究所、中国政法大学无形资产管理研究中心等举办、承办、参与的重要活动；最新的工作、科研、学术动态等。

（二）专题研讨 Academic Lecture and Salon

依托中国政法大学民商经济法学院、知识产权法研究所、中国政法大学无形资产管理研究中心等举办的知识产权学术沙龙和专家讲座，聚焦热点学术问题，探讨各方争议观点，对时下知识产权热点话题进行深入剖析和解读。

（三）学术会议 Academic Conference

主要介绍知识产权法研究所和商学院教师所参加的“研讨会”、“座谈会”、“专家论证会”、“论坛”等会议观点和信息。

（四）社会活动 Other Activity

主要介绍除校内讲座和学术会议以外的，教师参加的与知识产权相关的社会活动。主要包括调研、教育培训、专家咨询等活动信息。

（五）科研成果 Academic Achievement

汇总每两个月内教师和学生发表的学术论文、出版的学术专著以及承担的科研项目等信息，并对部分科研成果进行介绍和推介。

（六）师生风采 Honorable Reputation

对教师和学生所获的荣誉称号、奖励等信息进行介绍。

具体到每期，将根据当时收集到的信息灵活安排，并适当增加相关栏目。

希望各位对本刊的发展给予大力支持。

《法大知识产权通讯》编辑部

热点聚焦

1、种子相关法律问题研讨会在北京召开

2015年12月14日，由中国政法大学知识产权法研究所、中国政法大学无形资产管理研究中心与中国农业经济法学会、农业部管理干部学院联合举办的“种子相关法律问题研讨会”在北邮科技大厦成功举行。来自会议讨论的主题有：（1）国家财政项目资助的成果的知识产权归属问题，能否给发明人、课题主持人更多的权利？（2）职务发明制度能否有所突破？给予职务发明人更多权利？（3）职务发明制度与国家财政项目资助的成果的知识产权归属的关系？特别法与一般法关系吗？（4）国家财政项目资助的成果的知识产权入股能否给予课题主持人股权，其中会涉及哪些法律问题？国内外有无成功实践？其中如何分配科研单位与科学家之间的权利义务？（5）政府所属的科研单位课题负责人是否应分不同性质进行管理，党政干部、纯粹科研人员、科研管理人员等来管理，对于其承担的课题的权属比例如何分配？

本次会议代表有国家知识产权局、农业部种子管理局、农业部管理干部学院、中国农科院、中国政法大学、北京大学、中国人民大学各有关领导、专家，共约30人。主要代表有包括国家知识产权局条法司一处张永华处长、中国农科院成果转化局张熠处长，农业部管理干部学院杨东霞主任、贺利云副主任、北京大学法学院刘银良教授、中国人民大学法学院郭禾教授，中国政法大学知识产权法研究所冯晓青、陈丽苹、刘瑛教授、杨利华、陈健教授、张南博士等。会议对研讨议题进行了热烈的讨论。农业部管理干部学院杨东霞主任主持了本次会议。冯晓青教授进行了会议总结，指出种子法律问题很对涉及知识产权权属和利益分配问题，尤其是职务成果权属及其利益分配问题，值得深入研究。

本次会议取得了圆满成功。

（此次会议相关问题速记整理稿详见附录）

2、中国政法大学知识产权法研究所与国家知识产权局举办专利法第四次修改专家交流会

2015年12月21日，国家知识产权局与中国政法大学知识产权法研究所关于专利法第四次修改专家交流会在北京成功举行。本次专家交流会来自国家知识产权局的代表有：国家知识产权局张茂于副局长，国家知识产权局条法司宋建华司长，洪云龙、张宏副司长，杨红菊、张永华处长，胡安琪、冯媛媛、金云翔、汪志超副处长、王燕红调研员，以及条法司姚忻、闫珠君、周志忠、刘贺明、张熙等。来自中国政法大学知识产权法研究所的代表则有：所长冯晓青教授、支部书记兼副所长刘瑛教授，张今、王姝教授，朱玲娣、杨利华、陈健副教授，以及崔平和张南讲师。会议在北邮科技大厦第六会议室举行。

本次会议讨论的主要问题有：一是关于专利行政执法，涉及专利行政纠纷的主动查处与行政处罚，地方专利行政部门职权，将有执法权的行政管理部门拓展至县级，以及专利行政调解的效力；二是关于法定赔偿额，将其规定为10万元以上、500万元以下的原因；三是关于标准必要专利；四是关于设立专利代理机构的审批等。除以上问题外，双方专家还就职务发明创造权属规定、专利权滥用规定、专利无效宣告规定、群体侵权与反复侵权的界定、间接侵权以及网络服务商专利侵权、侵权例外等问题进行了深入研讨。本次活动对于增进理论与知识产权行政管理部门的了解、推动我国专利法的修改具有重要意义。

（本次专家交流会部分专家意见详见附录部分）

3、中国政法大学知识产权法专业聘请首批兼职导师

兼职导师与民商院老师同学合影

2015年11月1日，中国政法大学民商经济法学院首批兼职导师聘任仪式在学院路校区隆重举行。本次兼职导师全部为知识产权法专业兼职导师。从知识产权法专业入手启动兼职导师人才培养制度，体现了民商经济法学院对知识产权法学科的高度重视。

首批被聘的知识产权法专业兼职导师有：最高人民法院知识产权庭审判长夏君丽法官、杜微科法官，北京市高级人民法院知识产权庭亓蕾法官助理、北京知识产权法院审判一庭庭长姜颖法官、西城区人民法院研究室主任兼知识产权庭负责人吴献雅法官，北京天驰君泰律师事务所合伙人马翔律师、段立红律师、郭春飞律师，北京罗杰斯律师事务所管理合伙人罗正红律师，北京隆安律师事务所权鲜枝律师，北京天玺泽知识产权代理有限公司的创始合伙人、商标代理人张锐律师。所聘请的兼职律师在知识产权实务方面均具有丰富的经验，并具有相当的理论素养。在知识产权法研究所知识产权法专业高级人才培养方面，知识产权法专业兼职导师将发挥重要作用。

中国政法大学副校长兼民商经济法学院院长李树忠教授为兼职导师马翔律师颁发聘书

中国政法大学副校长兼民商经济法学院院长李树忠教授为兼职导师段立红律师颁发聘书

4、知识产权法研究所微信公众号正式上线

2015年12月25日，中国政法大学知识产权法研究所举办的“法大知识产权法研究所”微信公众号正式上线。“法大知识产权法研究所”微信公众号将成为我国知识产权领域学术交流的重要网络平台。

“法大知识产权法研究所”微信公众号的微信号为：fadaip。

“法大知识产权法研究所”微信公众号设有“知产法所”、“专题研究”和“知产资讯”三个一级栏目。在“知产法所”下，设立了“研究所简介、研究中心、学术动态、兼职导师、校友园地”等二级栏目；“专题研究”下，设立了“‘万慧达’讲坛、学术专栏、案例研究、学术会议、征稿”二级栏目；“知产资讯”下，设立了“法大知产网”、“冯晓青知产网”、“知信通”（中国知识产权文献与信息资料库），以及“新法速递”等栏目。

“法大知识产权法研究所”微信公众号欢迎各界关注和支持，并欢迎就知识产权相关问题投稿、提供信息来源。投稿邮箱：fadaiplaw@sina.com

5、知识产权法研究所教师圆满完成2015年秋季论坛知识产权法专场

2015年11月14日，中国政法大学民商经济法学院秋季论坛在学院路校区成功举行。本次论坛中，知识产权法研究所承担了“浏览器屏蔽广告行为的定性——技术中立与不正当竞争之辩”研讨主题。在下午第一场，知识产权法研究所所长冯晓青教授担任主持人，知识产权法研究所陈丽苹教授、 副所长陈健副教授，商法研究所孙颖教授，以及中国政法大学知识产权法专业兼职导师、北京天驰君泰律师事务所合伙人段立红律师担任主发言人，其中陈丽苹教授同时担任评议人。

本场活动，各发言人就前段发生的一个互联网领域的典型案件进行了深刻的剖析与思考，观点碰撞，辩论犀利，取得了预期的效果。

6、中国政法大学无形资产管理研究中心第五届“万慧达”奖助金颁奖仪式成功举行

2015年11月27日，中国政法大学无形资产管理研究中心2015年度（第五届）“万慧达”奖助金颁奖仪式在学院路校区成功举行。北京万慧达知识产权代理有限公司是我国著名的知识产权中介服务机构，拥有黄晖、白刚、黄义彪等一批著名知识产权实务专家，以及曹中强、许超、尹新天等著名专家作为顾问。该公司具有高度的社会责任感，为中国政法大学无形资产管理研究中心设立了“万慧达”奖助金，至今已逾第五年。该奖助金的设立，有利于中国政法大学知识产权法专业高级人才培养，促进知识产权理论界与实务界的交流与合作。

专题研讨

1、商标使用、注册以及诚信在商标法中的地位和价值

2015年11月27日，中国政法大学知识产权研究生学术沙龙专家讲座第26场（总第44期）在中国政法大学学院路校区（研究生院）教学楼107教室隆重举行。本次专家讲座由中国政法大学无形资产管理研究中心主办。

中国知识产权法学研究会副会长、中国政法大学无形资产管理研究中心主任、知识产权法研究所所长冯晓青教授主持了这一期专家讲座。本期专家讲座主题是“商标使用、注册以及诚信在商标法中的地位和价值”。知识产权实务界著名专家、北京万慧达知识产权代理有限公司高级合伙人黄晖博士就这一主题进行了精彩的演讲。

本次讲座，黄博士结合中国、美国和欧盟的相关立法例和司法实践，分别解释并评述商标权的使用取得制、使用制向注册制的转轨、注册制中遗留的对使用者的利益倾斜和我国商标法所采取的立场，吸引了众多知识产权法学专业的硕士、博士研究生积极参加。

在讲座正式开始前冯晓青教授首先宣布举行中国政法大学无形资产管理研究中心2015年度（第五届）“万慧达”奖助金颁奖仪式开始，并邀请黄晖博士代表万慧达公司给本次获奖同学颁奖。随后，冯晓青教授为本次专家讲座的主讲人黄晖博士做了介绍：黄晖博士是万慧达知识产权代理有限公司高级合伙人，中国首位商标法博士，中国社会科学院知识产权中心兼职研究员，中企商标鉴定中心专家成员，中国国际经济贸易仲裁委员会网上争议解决中心专家，企业知识产权海外维权援助中心专家，中国知识产权法学研究会理事，北京君策知识产权发展中心副理事长，法国斯特拉斯堡第三大学国际工业产权研究中心客座教授，入选北京市高层次知识产权人才库，国家知识产权战略专家库，首批全国知识产权领军人才，北京市人民检察院第一分院行政与知识产权检察工作专家咨询委员。在冯教授介绍之后，黄博士在会场热烈的掌声中开始了精彩的演讲。

黄晖博士开场即以上帝创世纪的例子向同学们展示了“言说”作为一种逻辑起点的重要意义，他进而认为商标法作为一种立法者的“言说”结果，需要做到“说话像话、说到做到”，即要以公众可以信赖的方式进行立法表述、减少部门法原则的例外并且严格执法、杜绝选择性执法。黄博士接着引用了美国的“Dawn Donut”商标案，指出了商标使用取得制度在美国的应用，并且揭示了美国法官如何衡量商标注册人和商标使用人的利益冲突。然后黄博士以预定餐位类比注册制，以先到先得类比使用制，指出使用制虽然符合一般人的正义观念，但在操作中反而会挫败当事人的合理预期，进而认为商标注册取得制因沿袭了物权法“公示公信”原则，而能够最大程度上地保证交易参与人的利益。黄博士又评述了我国商标“先用权”制度，认为该制度虽然明确界清了使用和注册得界限，并认为应将所谓的“原有范围”限定于“地理范围”，否则又使注册申请人的交易目的落空。最后，黄博士以“盲道”为例，认为既然我国选择了以商标注册制作为商标法的立法原则，那么就应限缩使用人的利益，以鼓励申请人去进行注册。

主题发言结束后，讲座进入了交流环节，听众对黄博士演讲中的一些内容进行了进一步探讨。听众对黄博士对微信商标案的看法十分感兴趣，并向黄博士进行了较为详细的讨教。黄博士基于商标法注册制的立场，认为微信商标案涉及的基于公共利益等因素值得深入探讨，并以形象的例子向听众解析了涉案焦点问题，展示了法官考量的具体利益分歧、指明了该份判决所可能导致的影响。

最后专家讲座进入尾声，冯晓青教授进行了总结发言。冯教授首先感谢黄博士信息量极大的演讲，并认为这个主题既是一个理论性问题，又是实践性问题。冯教授对黄博士的立场表示支持，而且提出了两个补充观点。冯教授首先指出注册制的最大价值在于博登海默所著《法理学-法律哲学与法律方法》一书中指出的“秩序”价值，公众对秩序的合理信赖是最大的“公共利益”。其次，冯教授认为，虽然公示公信原则代表者最高阶的利益，但在个案中具体的公共利益仍可能对其进行一定程度上的限缩。最后冯教授还特别感谢了万慧达公司对中国政法大学无形资产管理研究中心多年的巨大支持，也希望将来进一步加强知识产权学术和人才交流方面的合作。

这次讲座，黄博士还同大家分享了他多年的学术和职业历程，不仅提供了以上种种商标法上的思想，更为重要的是，其向同学们具体演示了如何进行比较法研究。本期专家讲座在同学们热烈的掌声中落下帷幕，取得了圆满成功。

（本次讲座的录音整理稿详见附录）

2、雇佣关系与创作成果的产权安排和利益分配

2015年12月15日，中国政法大学民商经济法学院学术沙龙第六十期在中国政法大学学院路校区科研楼A1013隆重举行。中国政法大学知识产权法研究所张今教授主持了本场学术沙龙，陈丽苹教授、朱玲娣副教授、副所长陈健副教授担任了本次学术沙龙的与谈人。

本期学术沙龙的主题是“雇佣关系与创作成果的产权安排和利益分配”。清华大学法学院的蒋舸老师就这一主题进行了精彩的演讲。

蒋舸老师提出，针对目前创作行为社会化的现状，要求更精确的非个人作品归属规则，而现有的法人作品研究重视其与职务作品的区分，轻视其与委托作品的区分，忽略了雇佣关系对作品归属的决定性影响。现有的非个人作品归属规范研究尚不全面，难以应对司法实践中出现的问题。因此探讨雇佣关系在知识产权成果分配和利益分配中的重要地位具有十分重要的意义。

蒋舸老师从“问题的提出”、“雇佣关系的重要意义”、“忽略雇佣关系的缺陷”等方面层层展开、逐渐深入；并且运用了多种法律解释方法、法律研究方法、结合了法经济学的有关成果，向同学们展示了她针对这一问题的研究成果。并且提出了“法人作品应当以雇佣关系为要件，非基于雇佣关系产生的非个人作品是委托作品”的研究结论。

主题发言结束后，与谈人与主讲人针对法人作品、职务作品、雇佣作品以及目前知识产权法的修改中的有关问题进行了深入的探讨和交流。本次讲座中，蒋舸老师在短短两个小时的时间里进行了信息量很大的演讲，在座的各位同学纷纷表示获益匪浅，不仅学习到了职务创作成果的产权分配中的问题，还了解到了不同的研究视角和研究方法，极大拓展了自己的视野。

本次学术沙龙活动圆满结束。

左起依次为副所长陈健副教授、陈丽苹教授、蒋舸讲师、张今教授、朱玲娣副教授

学术会议

1、冯晓青教授应邀出席互联网+时代知识产权保护热点问题研讨会

2015年11月6日，冯晓青教授应最高人民法院知识产权司法保护研究中心邀请，出席了“互联网+”知识产权司法保护专家研讨会。本次会议由最高人民法院知识产权司法保护研究中心、中国审判理论研究会知识产权专业委员会、西南政法大学联合举办，举办地为重庆市。

会议先举行了开幕式和主旨发言。最高法院知识产权庭宋晓明庭长主持了开幕式，最高人民法院陶凯元副院长、重庆市高级人民法院钱锋院长、西南政法大学付子堂校长和中国知识产权法学研究会会长刘春田教授先后致辞。然后，中国知识产权法学会名誉会长吴汉东教授主持了上午的主旨发言，中国知识产权法学研究会会长刘春田教授进行了专题演讲。

在上午第一议题（主持人为江苏省高级人民法院知识产权庭宋健庭长、中国科学院李顺德教授），讨论了云时代著作权司法保护热点问题。研讨内容包括：“1.信息网络传播权保护的新挑战；2.新兴网络服务提供商的法律责任问题：如视频搜索聚合类软件提供者和播出平台；PP平台提供者;互联网机顶盒生产者；电视台通过有线电视网络提供“点播回看”功能的行为定性及法律适用；3.新媒体方式下的著作权保护问题:比如微博、微信的转发、下载等行为，是否构成默示许可；4.体育赛事网络盗播的司法保护”等。讨论嘉宾有：北京知识产权法院冯刚法官、重庆市第五中级人民法院知识产权庭曹轲庭长、西安市中级人民法院民四庭姚建军庭长、北京市朝阳区人民法院知识产权庭林子英庭长、腾讯副总裁江波，以及华东政法大学知识产权学院王迁教授。

第二议题为跨境电商商标侵权问题（主持人为上海市高级人民法院知识产权庭芮文彪庭长），上海大学知识产权学院院长陶鑫良教授）。讨论的主题有：“1.商标平行进口问题；2.跨境电商商标侵权的管辖问题；3.互联网+对商标分类制度的冲击”等。讨论嘉宾有：深圳市中级人民法院知识产权庭祝建军副庭长、上海知识产权法院黎淑兰副院长、阿里巴巴陈文煊高级法务、华东政法大学知识产权学院黄武教授，中国人民大学知识产权学院副院长郭禾教授，以及中国政法大学知识产权法研究所冯晓青教授。

第三议题为“互联网+”时代不正当行为的司法规制、“互联网+”相关纠纷程序规则（主持人为重庆市高级人民法院知识产权庭喻志强庭长，中关村知识产权战略研究院马一德院长）。研讨内容主要如下：“1.互联网不正当竞争中竞争关系的认定；2.互联网领域商业模式的边界；3.互联网领域商业性言论自由的边界；4.互联网领域的停止侵害与私立救济；5. “互联网+”相关纠纷证据裁判规则”等。讨论嘉宾主要：广州知识产权法院林广海副院长、重庆市高级人民法院知识产权庭阳路法官、北京市高级人民法院知识产权庭陶钧法官、百度法务秦健、华中科技大学郑友德教授，以及深圳大学法学院李扬教授。

西南政法大学张玉敏教授主持了全天会议的闭幕式，最高人民法院知识产权庭金克胜副庭长做了全面总结。

本次会议取得了圆满成功。

2、冯晓青教授出席中国知识产权研究会第六届四次常务理事会暨新常态下万众创新与知识产权研讨会

2015年12月23日，中国知识产权研究会第六届四次常务理事会暨新常态下万众创新与知识产权研讨会在北京歌华开元大酒店国际新闻大厅举行。国家知识产权局副局长、中国知识产权研究会常务副理事长甘绍宁主持会议，中国知识产权研究会理事长田力普出席会议并做了主题发言。主题发言后，与会代表进行了深入的研讨。会议气氛热烈，取得了圆满成功。

本次会议中，知识产权法研究所所长冯晓青教授的发言整理稿，见附件2.

3、冯晓青、刘瑛、陈丽苹、王姝教授等会见法国最高法院知识产权法官一行

2015年12月4日上午，法国最高法院知识产权法官阿兰•吉拉尔代、知识产权法官索菲•达布瓦、法国德尚律师事务所高级顾问Sylvie Savoie，以及我国最高人民法院外事局来访处郑晓飞女士来访。我校民商经济法学院知识产权法研究所所长冯晓青教授主持了见面交流活动，该所一同参加见面交流活动的教师还有知识产权法研究所支部书记兼副所长刘瑛教授、陈丽苹教授、王姝教授、孙阳副教授和朱玲娣副教授。

会谈中，双方首先自个介绍了自身的情况，以便于相互了解。然后，就中法知识产权司法保护、立法和执法等共同感兴趣的问题，双方进行了充分的沟通，并针对有些观点达成了共识。冯晓青教授在发言中，介绍了我校知识产权法学科取得的一些成绩，以及近年来知识产权法研究所开展的一系列重要学术活动和事宜，包括创办电子版“法大知识产权通讯”、运行“法大知识产权网”以及“法大知识产权法研究所”微信公众号、创办《法大知识产权评论》，由学院聘请知识产权法专业兼职导师等，同时表达了希望和法国知识产权理论与实务界交流合作方面建立紧密的联系的愿望。法国法官则介绍了法国知识产权司法保护的总体情况和近年发生的一些典型案例。双方针对中国知识产权司法保护状况、知识产权纠纷案件数量急剧上升及其原因、知识产权海关保护、知识产权侵权赔偿制度及其适用、网络环境下知识产权保护尤其是著作权保护等问题进行了深入的交流。法国法官也表达了今后加强与我校知识产权法学科建立紧密联系的愿望。

本次会见和交流活动，对于推进我校知识产权法学科与法国有关方面的联系、合作与交流，具有重要意义，也有利于推动我校与法国方面法学学术交流与合作。

4、冯晓青教授应邀出席国家知识产权局关于专利法实施细则修订专家研讨会

2015年12月4日，冯晓青教授应国家知识产权局条法司邀请，出席了在北京远望楼举行的专利法实施细则修订专题研讨会。本次会议重点讨论了电商平台专利侵权相关规定问题。出席本次会议的国家知识产权局的代表包括国家知识产权局张茂于副局长、条法司宋建华司长、杨红菊处长，初审与流程部何越峰副部长等。冯晓青教授作为受邀请专家，在发言中指出：电商平台中的知识产权问题，其中涉及著作权问题研究和立法层面规范较为成熟，近年来涉及商标侵权纠纷也较多。比较而言电商平台下专利侵权问题以前关注较少、尤其是立法层面较为缺乏。但是，基于专利侵权判断更为复杂，对电商平台专利侵权相关问题的规定，不宜照搬关于著作权和商标权的做法，而应考虑其特殊性。关于通知与反通知等方面的规范，不同立法模式显示出不同的立法价值取向，需要结合实证调查等情况加以权衡。

本次会议取得了圆满成功。

5、冯晓青教授出席知识产权管理国际标准提案专家研讨会

2015年12月9日，冯晓青教授应中国标准化研究院的邀请，出席了知识产权管理国际标准提案专家研讨会，并进行了专题发言。据悉，在前不久召开的有关国际标准的国际会议中，中国代表团取得了重要成果。有关知识产权管理国际标准提案亟待研究。

本次会议对有关“知识资产”管理国际标准问题进行了深入探讨，对于推进知识产权管理国际标准具有十分积极的意义和作用。

6、冯晓青教授出席标准必要专利专家研讨会

2015年12月12日，冯晓青教授应最高人民法院深圳大学知识产权审判理论研究基地的邀请，出席了标准必要专利专家研讨会。本次会议由深圳大学法学院举办。深圳大学法学院李扬教授主持了当天的会议。中国知识产权法学研究会会长刘春田教授、副会长郭禾教授、副秘书长黄武双教授等高校学者，以及来自最高人民法院、广东省高级人民法院、深圳市中级人民法院知识产权审判庭李剑、朱理、张学军、祝建军等法官，来自华为等公司的代表约50人出席了会议。

会议就“何为标准必要专利。技术标准？商业标准？技术和商业混合标准？”；“FRAND（公平、合理、无歧视）承诺的法律属性”；“ FRAND承诺对禁令救济的影响”；“标准必要专利许可使用费的计算（或者说侵权损害赔偿的计算）”；“反垄断法适用于标准必要专利纠纷案件的优点与不足”；“标准必要专利使用者的请求权基础”等问题进行了热烈的讨论。冯晓青教授在会议中进行了多次发言，表达了对标准必要专利的观点和看法。

本次会议取得了圆满成功。

7、冯晓青教授出席中国律协知识产权专业委员会2015年年会

2015年12月18-19日，冯晓青教授以学者和律师双重身份出席了中国律协知识产权专业委员会2015年年会，并在专利论坛部分进行了主题演讲。本次年会在安徽合肥市举行，出席年会的律师近200名，基本上云集了国内知识产权律师界的著名律师。年会开始前，冯晓青教授应邀作为特邀评委参与了2015年度中国律协十大优秀知识产权案例评选的初评和终评工作，并出席了“十佳案例”揭晓与颁奖活动。本次年会还开展了“十佳案例”评选和颁奖活动。冯晓青教授作为中国律协知识产权专业委员会委员和北京天驰君泰律师事务所兼职律师，以律师身份提交的合作论文《FRAND专利许可费纠纷之司法认定》（合作作者为罗娇博士），获得了本年度“十佳论文”第一名。

本次年会，邀请了江苏省高级人民法院知识产权庭庭长宋健法官，北京、上海和广州三家知识产权法院副院长陈锦川、黎淑兰和林广海法官进行了专题演讲，同时通过专利、商标、著作权、不正当竞争等专题论坛，就知识产权诉讼实务等问题进行了热烈的讨论，取得了圆满成功。

8、刘瑛教授、陈健副教授应邀出席中国科学技术法学会2015年年会

2015年11月7-8日，“中国科学技术法学会2015年年会暨何梁何利学术高峰论坛”隆重召开，来自全国重点高校、科技界、法律界及企业的60余位专家学者到会。本次会议由中国科学技术法学会、何梁何利基金评选委员会主办，广西壮族自治区来宾市人民政府承办。

刘瑛教授（中国科技法学会常务副秘书长）在会上宣布中国科学技术法学会的相关决定、决议。陈健副教授《商业方法可专利性判断标准研究》一文获得2015年中国科学技术法学会年会优秀论文一等奖。

会议围绕“成果转换、智慧城市与区域协同创新”的主题，进行了四个单元的专题讨论，会议气氛热烈，主题鲜明，论述深刻。会议中专家们以求真务实的学术风格构建起和谐互重的学术氛围，通过年会这一理论与实践问题的探索平台畅所欲言、相互交流，针对学会的发展、主题问题、科技法学等多方面内容进行了讨论。同时举行的何梁何利基金高峰论坛，科学家们就当今前沿的科技问题进行了深入的讲解与介绍，弘扬了科学精神，传播了高精尖端的科学技术知识，有助于我们展望当代科技发展的方向，促进科技与法律学科之间的相互吸收、融合，从而为我们科技法学研究、科技法制建设、科技法律服务，夯实坚实基础。

“中国科学技术法学会2015年年会暨何梁何利学术高峰论坛”开幕式现场

9、陈健副教授参加2015北京大学电子商务法律发展研究基地年会

2015年12月19-20日，以“发展、治理、权益”为主题的北京大学电子商务法律发展研究基地2015年年会在凯原楼模拟法庭成功举办。会议由北京大学法学院、北京大学法治与发展研究院主办，北京大学电子商务法律发展研究基地承办。来自政产学研的各界嘉宾300余人和全体电子商务法方向硕士研究生参加会议。

本次年会是北京大学电子商务法律发展研究基地成立三年多来的一次盛会，受到了各方的关注和支持，国内外数十家媒体参会并对会议进行了报道。

10、张南博士应邀出席了中国卫生法学会第四届第三次理事全体会议暨2015年学术年会

2015年11月20-22 日，张南博士应邀出席了由中国卫生法学会在北京瑞安宾馆举办的第四届第三次理事全体会议暨2015年学术年会。此次会议的主题是“为《基本医疗卫生法》的制定谏言献策”。中国法学会副会长、司法部副部长、党组书记张苏军出席本次会议并讲话。中国卫生法学会会长高春芳少将、副会长兼秘书长吴崇其、副会长徐勤耕、赵同刚、王茜等共计240余人参加了本次会议。此次会议包含基本医疗卫生法立法模式、健康权的宪法保障、基本医疗卫生法的基本原则、公共卫生法律制度、基本医疗服务体系化、食品安全健康保障法律制度、基本药物制度、基本医疗保险制度、特殊人群健康保障法律制度等多角度的交流与讨论。此次大会取得全满成功。

11、张南博士应邀参加“中欧合作三十周年知识产权研讨会”

2015年11月26日，张南博士应邀参加中国国家知识产权局与欧洲专利局在北京饭店共同举办的“中欧合作三十周年知识产权研讨会”。此次会议围绕中欧知识产权合作展开，包括：“中欧知识产权合作推动全球知识产权制度的进步”、“技术创新、创业与知识产权”以及“合作促进中欧知识产权服务业更好发展”等。中国国家知识产权局申长雨局长和欧洲专利局巴迪斯戴利局长出席研讨会并发表了主旨演讲。会上，两局共同发布了《三十年专利合作伙伴》一书的中文版。该书系统回顾了中欧两局三十年的合作历程，记载了一系列重要事件和精彩瞬间，是重现中欧知识产权合作三十年光辉历程的重要文献。来自中欧两局、相关部委、部分外国驻华机构代表、地方知识产权部门负责人、中欧法律专业人人士、知识产权相关行业协会以及产业界和学术界的代表150余人参加了探讨会。

此次会议取得全满成功。

社会活动

 

1、刘瑛教授应邀举行“知识产权法律诊所之运行管理”专家讲座

2015年11月30日，刘瑛教授应邀到北京工业大学做专家讲座“知识产权法律诊所之运行管理”。她讲解了知识产权法律诊所创立的背景、运行模式、管理特点，并对知识产权法律诊所的前景进行了展望。中国政法大学知识产权法律诊所作为全国高校首创的知识产权法律诊所，已经走过了十年的历程。知识产权法律诊所的创新意义在于：（1）否定了知识产权权利人不需要法律援助的质疑。（2）改变了法律诊所开设经费依靠外国基金资助的单一模式。（3）确立了法律诊所模拟教学法的地位。知识产权法律诊所自2005年9月创设已举办到第20期，通过总结经验不断创新，已经形成“教学体系稳定、基地建设广泛、实践内容充实、管理制度规范”的特色化品牌课程。

2、刘瑛教授主持水土保持技术服务体系信用评价项目成果专家咨询会

2015年12月24日，刘瑛教授应邀担任专家组组长主持“水土保持技术服务体系信用评价项目成果专家咨询会”。刘瑛教授长期以来关注我国社会信用体系的建设与研究，2011年即有专著出版。她对水土保持技术服务体系信用评价这项开创性的研究提出了颇有见地的咨询建议，提出以现有信用法规立法为依据，将银行系统数据、工商登记信息、行业管理数据、自愿申请等数据作为信息来源，在保证征信信息真实、权威的前提下，结合水土保持技术服务特征进行信用评价研究，最终达到信用分级代替资质等级、实现政府职能转移的目的。

3、蔡吉祥教授应邀到湘潭大学讲学

2015年11月19日，应湘潭大学知识产权学院的邀请，中国政法大学无形资产管理研究中心副主任、知识产权法研究所教授蔡吉祥老师来到该院讲学。蔡吉祥教授以“上市公司无形资产价值”为主题开展了4天、6场、24课时的系列讲学。讲座由湘潭大学法学院•知识产权学院副院长肖冬梅教授主持。知识产权学院，商学院朱爱辉副教授以及其他各院的师生参与了本次系列讲学活动。

此次讲座涉及到“无形资产与上市公司的正相关法则”、“上市公司无形资产组成要素及理论上的误区”、“公司上市前的无形资产与知识产权规划”、“上市公司无形资产价值评估”、“上市公司无形资产管理”、“构建以无形资产为核心的上市公司市值管理模式”。

为期4天的讲学详实精彩、互动活跃。此次系列讲学，提升了师生对无形资产管理运营的认识，强化了师生对科研成果与资本市场对接的意识，更重要的是激发了同学们从多角度学习、研究知识产权的热情。

4、蔡吉祥教授举办“拟上市公司知识产权规划与无形资产经营”讲座

2015年11月24日, 应长沙市高新区的邀请，中国政法大学无形资产管理研究中心副主任、知识产权法研究所教授蔡吉祥老师在该区举办“拟上市公司知识产权规划与无形资产经营”讲座。蔡教授围绕“无形资产与上市公司的正相关法则，上市公司无形资产方面的误区”等内容，为来自拟上市挂牌企业的代表上了精彩纷呈的一课。并回答了与会企业的问题。

5、蔡吉祥教授在2015年江苏省企业总裁培训（苏州）班授课

2015年11月30日，中国政法大学无形资产管理研究中心副主任、知识产权法研究所教授蔡吉祥老师在2015年江苏省企业总裁培训（苏州）班在授课，来自苏州的100多家知识产权密集型培育企业、大中型创新型企业、高新技术企业、战略性新兴产业企业的总裁、总经理参加了培训。蔡吉祥教授重点讲授了“构建以无形资产为核心的资产管理模式”并深入与学员进行了交流。

6、蔡吉祥教授在2015年温州市企业知识产权战略高级研修班授课

12月10日，中国政法大学无形资产管理研究中心副主任、知识产权法研究所教授蔡吉祥老师在中国知识产权培训中心与温州市科学技术局联合主办的2015年温州市企业知识产权战略高级研修班授课，来自温州市知识产权示范和优势企业知识产权管理人员,以及各县、市、区科技局局领导,共近60人参加了此次培训。蔡吉祥教授拟上市公司知识产权规划与无形资产经营等内容进行详细讲解并与学员进行了互动。学员们表示：蔡老师的讲授具有较高的实用性和针对性，对今后的工作带来了启发和帮助。

7、蔡吉祥教授做“拟上市公司的知识产权规划与无形资产经营”讲座

12月23日，应重庆理工大学知识产权学院的邀请，中国政法大学无形资产管理研究中心副主任、知识产权法研究所教授蔡吉祥老师在该院做了“拟上市公司的知识产权规划与无形资产经营”讲座，讲座由学院院长苏平教授主持，重庆市知识产权局曾学东副局长、知识产权系部分教师、知识产权管理和资产评估等专业研究生以及该院知识产权专业部分本科生聆听了此次讲座。

蔡教授围绕无形资产的价值及内涵、无形资产与上市公司的正相关法则、上市公司无形资产理论上的误区、公司上市前的知识产权规划以及上市公司无形资产经营等主题展开，其结合国内外一些正面和负面的典型案例。蔡吉祥教授通过大量的典型案例和翔实的数据，深入浅出地讲解了以知识产权为基础的无形资产在公司经营中的价值和意义，并介绍了上市公司知识产权等无形资产规划和经营的基本内容及方法。

本次讲座持续了2个半小时，蔡吉祥教授渊博的知识、幽默的谈吐和精彩的专业分析赢得了在场师生的一致好评。在随后的互动交流环节，重庆市知识产权局曾学东副局长和部分师生与蔡吉祥教授就商标等无形资产的价值评估、上市公司知识产权信息披露以及知识产权的会计处理等问题进行了探讨和交流，也引发了师生们对无形资产管理和经营的兴趣和思考。

科研成果

1、冯晓青、杨利华主编：国家知识产权文献及信息资料库建设研究——2015年国家社科基金重大项目（10&ZD133）工作会议暨学术研讨会论文集，中国政法大学出版社2015年版。

2、2015年11月1日，刘瑛教授作为北京金台律师事务所兼职律师，当选为北京律协第十届著作权专业委员会副主任。

3、陈健副教授获得《农村土地承包制度中相关问题法理课题研究》横向课题，来源：北京市农村工作委员会，经费：15万元。

4、2015年11月20日，张南博士当选为中国卫生法学会第四届理事会理事。

 

立法建议│LEGISLATIVE PROPOSALS

《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》修订建议及说明

委托提出建议单位：国务院法制办

提交时间：2015年12月31日

建议人：冯晓青

● 中国政法大学知识产权法研究所所长、教授、博士生导师

● 中国知识产权法学研究会副会长

● 第二届北京市人民政府立法工作专家委员会委员

根据国家知识产权局2015年7月20日向国务院提交的《中华人民共和国专利法修订草案送审稿）》（以下简称《送审稿》），以现行《专利法》（2008年第三次修改）为参照，针对《送审稿》若干条款的规定提出修改意见，并做出必要说明，供国务院法制办及相关立法部门参考。

第一章 总 则

1．《送审稿》第七条 （此条现行法未改）

对发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请，任何单位或者个人不得压制。

【修改建议】

本条修改为:

对发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请，任何单位或者个人不得剥夺与限制。

【修改说明】

“压制”不是一个典型的专业术语。改成“剥夺与限制”，则在术语上符合知识产权专门法的表述，同时也将“压制”的内涵揭示出来了。

2．《送审稿》第十一条（现行法相同条款）【专利禁止权】

发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

【修改建议】

第二款修改为：

外观设计专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

【修改说明】

第二款表述和第一款不一，增加“除本法另有规定的以外”，使法条规定显得严谨。

3．《送审稿》第十四条【引入诚信条款并规定保护公共利益原则】

（新增，原条文移至第八十条） 申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则。不得滥用专利权损害公共利益或者不合理地排除、限制竞争。

【修改建议】

申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则。专利权人不得滥用其专利权损害公共利益，不得不合理地排除、限制竞争。

【修改说明】

原文表述缺乏行为主体（专利权人）。原文用“或者”连接“滥用专利权损害公共利益”以及“不合理地排除、限制竞争”。由于后者也是涉及损害公共利益的行为（见《反垄断法》第五十五条规定），现有的表述不够清晰、严密，需要重新措辞。

第七章 专利权的保护

4．《送审稿》第六十条第二款

对群体侵权、重复侵权等扰乱市场秩序的故意侵犯专利权行为，专利行政部门可以依法查处，责令侵权人立即停止侵权行为，并可以没收侵权产品、专门用于制造侵权产品或者使用侵权方法的零部件、工具、模具、设备等。对重复侵犯专利权的行为，专利行政部门可以处以罚款，非法经营额五万元以上的,可以处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有非法经营额或者非法经营额五万元以下的,可以处二十五万元以下的罚款。

【修改建议】

在第二款基础之上，增加一款，作为第三款。内容如下：

前款规定的群体侵权是指专利侵权人数量众多、专利权人难以控制的扰乱市场秩序的故意侵权行为；反复侵权是指针对同一专利权的多次故意侵权行为。

【修改说明】

第二款系新增条款。该款对专利侵权人课以很重的行政处罚责任，对行政处罚相对人利害关系重大。因此，有必要对什么是群体侵权和重复侵权作出明确定义。该定义不宜在配套的《专利法实施细则》中予以规定，而应在《专利法》中明确。

5．《送审稿》第六十一条

（新增）处理专利侵权纠纷的专利行政部门，应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。调解协议达成后，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的, 对方当事人可以申请人民法院确认并强制执行。

【修改建议】

本条修改为：

处理专利侵权纠纷的专利行政部门，应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解。经专利行政管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

【修改说明】

送审稿第六十一条的规定，赋予了调解协议达成后过高的效力。虽然这样可以简化司法程序，减少诉累，但与调解协议的效力本身不大吻合。与2013年修改后的《商标法》的类似规定也不吻合。

6．《送审稿》第六十二条（新增）

明知有关产品系专门用于实施专利的原材料、中间物、零部件、设备，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为的，应当与侵权人承担连带责任。

明知有关产品、方法属于专利产品或者专利方法，未经专利权人许可，为生产经营目的诱导他人实施了侵犯该专利权的行为的，应当与侵权人承担连带责任。

【修改建议】

删除本条。

【修改说明】

该条规定实际上是所谓引进间接侵权制度。间接侵权制度本身无可厚非，关键是在现阶段我国专利法是否需要规定。规不规定间接侵权制度，反映的是一个国家特定时段的专利保护水平。虽然我国整体上不断提高包括专利权在内的知识产权保护水平，但具体到某项知识产权制度，则需要根据有利于我国最大化的整体利益原则。目前，我国所谓专利间接侵权并不是要急于加以规范，因为我国创新能力还不够高，必须为创新环境留下足够的创新空间。如果现在引进间接侵权制度，在国外专利处于强势的情况下，尤其是我国大量的中间产品和大量的进出口贸易环境下，对我国企业和产业发展会存在明显的弊大于利的局面。因此，建议暂不规定。

7．《送审稿》第六十三条（新增）

网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其提供的网络服务侵犯专利权或者假冒专利，未及时采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施予以制止的，应当与该网络用户承担连带责任。

专利权人或者利害关系人有证据证明网络用户利用网络服务侵犯其专利权或者假冒专利的，可以通知网络服务提供者采取前款所述必要措施予以制止。网络服务提供者接到合格有效的通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

专利行政部门认定网络用户利用网络服务侵犯专利权或者假冒专利的，应当通知网络服务提供者采取本条第一款所述必要措施予以制止，网络服务提供者未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

【修改建议】模式一

删除本条。

【修改说明】

上述规定，明显地借用了《侵权责任法》和《信息网络传播权保护条例》的相应规定。但是，对《侵权责任法》第三十六条的规定进一步扩大了网络服务提供者的责任范围，即将“应当知道”也纳入。须知，专利侵权之判断较之于著作权侵权难度更大，尤其是发明专利。送审稿增加的规定，对于网络服务商课以与其判断专利侵权能力不一致的较重的注意义务，可能不利于网络服务商的健康发展。

【修改建议】模式二

保留本条，但做出一定的修改。

第一款修改为：

网络服务提供者知道网络用户利用其提供的网络服务侵犯专利权或者假冒专利，未及时采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施予以制止的，应当与该网络用户承担连带责任。

第二款修改为：

专利权人或者利害关系人有证据证明网络用户利用网络服务侵犯其专利权或者假冒专利的，可以通知网络服务提供者采取前款所述必要措施予以制止。网络服务提供者接到合格有效的通知后采取前述必要措施的，不承担侵权责任；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

增加一款作为第三款：

因专利权人或者利害关系人的通知导致网络服务提供者错误删除、屏蔽、断开产品链接而给服务对象造成损失的，专利权人或者利害关系人应当承担赔偿责任。

第三款改为第四款，并修改为：

专利行政部门认定网络用户利用网络服务侵犯专利权或者假冒专利的，应当通知网络服务提供者采取本条第一款所述必要措施予以制止，网络服务提供者根据专利行政部门的通知及时采取上述措施的，不承担侵权责任；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

8．《送审稿》第六十七条

专利行政部门根据已经取得的证据，对涉嫌侵犯专利权行为或者假冒专利行为进行处理或者查处时，可以询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查；查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；检查与涉嫌违法行为有关的产品，对有证据证明是扰乱市场秩序的故意侵犯专利权的产品或者假冒专利的产品，可以查封或者扣押。

专利行政部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合。当事人拒绝、阻挠专利行政部门行使职权的，由专利行政部门予以警告；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

【修改建议】

第二款恢复到现行法的规定。

【修改说明】

送审稿修改的规定关于治安管理及刑事责任的规定明显多余。实践中出现存在治安处罚乃至犯罪行为的，自然适用相应的法律规定，无须在专利法中规定。

9．《送审稿》第六十八条

侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予十万元以上五百万元以下的赔偿。

人民法院认定侵犯专利权行为成立后，为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

【修改建议】1

第一款中，“对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”修改为：

对于恶意侵犯专利权的行为，情节严重的，人民法院可以根据侵权行为的规模、持续时间、损害后果等因素，在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

【修改说明】

送审稿现行规定没有对于适用惩罚性赔偿的专利侵权行为给予严格限定。这可能导致惩罚性赔偿的泛滥。为此，需要限定为“恶意”的专利侵权行为（如反复侵权），同时强调“情节严重”。这样也与已经修改的《商标法》关于惩罚性赔偿的规定相匹配。此外，法院考虑的因素还可以包括“持续时间”，这样可以将反复侵权行为纳入。

【修改建议】2

第二款修改为：

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上五百万元以下的赔偿。

【修改说明】

法定赔偿如果将最低额规定为十万元，可能存在以下后果：（1）导致客观上赔偿的不公平。理由是，很多专利侵权案件，尤其是大量的实用新型和外观设计专利侵权案件，在“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定”时，并非损失都达到了十万元。而从国家知识产权局调研的数据看，适用法定赔偿的平均数额为八万元，实践中有很多只有两、三万元，有些则超过十万元。一概规定必须不低于十万元，显然也与审判实践情况不符。（2）会助长商业维权。这将导致更严重的后果。规定一万元以上，则给司法实践的适用留有较大余地。

【修改建议】3

第三款修改为：

人民法院认定侵犯专利权行为成立后，为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人无正当理由不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

【修改说明】

现实中，被告可能有正当理由的情况，需要考虑。

10．《送审稿》第六十九条

专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。

申请人提出申请时，应当提供担保；不提供担保的，驳回申请。

人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；有特殊情况需要延长的，可以延长四十八小时。裁定责令停止有关行为的，应当立即执行。当事人对裁定不服的，可以申请复议一次；复议期间不停止裁定的执行。

申请人自人民法院采取责令停止有关行为的措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。

申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。

【修改建议】

本条第三款修改为：

人民法院应当考虑该专利权被侵害的可能性、停止有关行为的必要性、是否涉及重大公共利益以及是否存在对被申请人利益之间严重失衡等因素，自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；有特殊情况需要延长的，可以延长四十八小时。裁定责令停止有关行为的，应当立即执行。当事人对裁定不服的，可以申请复议一次；复议期间不停止裁定的执行。

【修改说明】

专利侵权判断较为复杂，尤其是发明专利侵权的判断，而停止有关行为势必对被请求人利害关系重大。为了公平地保护当事人合法权益，防止请求人滥用此条恶意打击竞争对手，应当借鉴美国等国家关于专利侵权临时禁令制度，对法院发布诉前禁令措施规定若干重要考虑因素。

11．《送审稿》第七十三条

为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

【修改建议】

本条修改为：

为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能提供该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

【修改说明】

用“提供该产品合法来源”比“证明该产品合法来源”更妥当。

12．《送审稿》第七十四条（新增）

专利行政部门应当建立专利权保护信用信息档案，并纳入全国信用信息共享交换平台。

【修改建议】

建议删除本条。

【修改说明】

专利侵权判断具有高度的技术性和复杂性，与一般的侵权性质有其特殊性。现实中很多专利纠纷，经法院一审二审再审程序，延时长且最后的结果可能与前面的差别大。如果在全国信息交换共享平台中纳入专利保护信息档案，可能出现在先的生效判决认定侵权，从而使被告信用受到负面影响，但最终的结果改判，此时信用方面的损害谁来负责？因此，建议删除。如果不予删除，则考虑予以限定。例如，仅规定将“假冒专利” 纳入全国信用信息共享交换平台。

13．《送审稿》第七十五条（新增）

设立专利代理机构或者取得专利代理师资格需经国务院专利行政部门许可。

未经国务院专利行政部门许可，任何单位或者个人不得为经营目的从事专利代理业务。违反本款规定的，由专利行政部门视其情节责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处罚款。

【修改建议】

建议删除本条。

【修改说明】

新增规定强化了国务院专利行政部门对专利代理机构的许可制度，缺乏正当性，与这类机构未来改革方向不一致。

14．《送审稿》删除现行法第七十二条

侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权和本法规定的其他权益的，由所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

【修改建议】

建议恢复本条，并做修改。修改后条文如下：

侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权和本法规定的其他权益的，由所在单位或者上级主管机关给予处分。

【修改说明】

本条对应前面的第七条。如果删除本条，则出现了第七条禁止的行为，找不到相应的处理条款。

同时，鉴于送审稿在其他相关条文中已经将“行政处分”改为“处分”（当然还是包括了行政处分，只是处分的内容不限于行政处分。这样便于根据实际情况处理），在恢复本条时需要做一致性修改。

15．《送审稿》第八十五条（新增）

参与国家标准制定的专利权人在标准制定过程中不披露其拥有的标准必要专利的，视为其许可该标准的实施者使用其专利技术。许可使用费由双方协商；双方不能达成协议的，可以请求国务院专利行政部门裁决。当事人对裁决不服的，可以自收到通知之日起十五日内向人民法院起诉。

【修改建议】

本条建议修改为：

参与国家标准制定的专利权人在标准制定过程中不披露其拥有的标准必要专利的，视为其许可该标准的实施者使用其专利技术。许可使用费由双方协商；双方不能达成协议的，可以自收到通知之日起十五日内向人民法院起诉。

【修改说明】

许可费纠纷没有必要由国务院专利行政部门裁决事先进行裁决，而可以直接进入司法程序性解决。

16．《送审稿》需要新增的条款

【修改建议】

在送审稿第七十一条之后新增一条，作为第七十二条：

专利权人滥用专利权，不合理地排除、限制竞争，损害公共利益的，适用《中华人民共和国反垄断法》有关规定处理。

【修改说明】

鉴于送审稿已经增加了第十四条。对现实中存在的这种行为，应当在后面的责任条款有所回应。此外，基于利益平衡的考量，也有必要增加这方面的处理条款的规定，以遏制现实中专利权滥用行为——尤其是国外公司在我国这种情况已经相当严重，使我国民族产业处于不利地位的情况下，很有必要加以规定。这样也便于与反垄断法很好地衔接。

（补充说明：对第1项和第11项提出的修改，受2015年12月21日中国政法大学知识产权法研究所与国家知识产权局联合举办的专利法修改专家交流会上陈健副所长观点的启发。）

 

附录1：记录整理稿

一、种子相关法律问题研究专家研讨会

种子相关法律问题研究专家研讨会记录整理稿

（2015年12月14日，北京）

杨东霞（农业部管理干部学院农业法律研究中心主任）：

欢迎各位专家抽出时间来参加我们这个种子相关法律问题研讨会。这个会其实缘起我们承担着部里的课题任务，也是在推进过程中碰到了一些难题。我们在及时的业务研究过程当中经常向冯晓青所长请教，后来也是建议我们可以再请一些专家来组织一个小型的研讨会。所以这次的会就是在农业部管理干部学院，还有我们中国农业经济法学研究会、中国政法大学知识产权法研究所、中国政法大学无形资产管理研究中心联合召开的。聚焦的问题主要是我们在农业里面，种业是农业里面的核心产业。在这个产业发展过程中，我国民族种业发展过程中，最主要的还是创新。这个创新，因为农业里面很多项目都来源于国家，这个时候怎么去调动科研人员的积极性。当然我们相关法律里面也有规定，但是现在中国发展到这个阶段，现有的法律，以及我们产业的发展，包括我们科研体制的改革，等等，涉及到怎么能够在更大范围内调动我国科技人员的积极性。有一个制度，现在考虑到它的权益的比例，法律上在制度方面能不能有一个突破或者具有可操作性的东西。因为就现有的我们看到的一些制度规定，确实还是难度比较大，也做了一些试点。但是应该在推动过程中也有方方面面的制约因素，所以今天这个会想围绕着科研人员的权益比例这一块，也请各位专家来给我们出出主意，主要是这个背景。我想具体的也请冯所长先给我们再说几句，我先把这个会议的背景给大家介绍一下。

冯晓青（中国政法大学知识产权法研究所所长、中国政法大学无形资产管理研究中心主任）：

非常欢迎大家来参加我们下午这个研讨，我们这个研讨由农业部管理干部学院，还有中国政法大学知识产权法研究所，以及中国政法大学无形资产管理研究中心，几家经过前面的一些商议，共同来举办了这个活动。刚才杨主任也介绍了我们今天会议的背景和研讨主题。我们参加会议的都是在农业法、科技法、知识产权法相关研究领域很有研究的专家学者，还有国家知识产权局条法司一处相关领导等。大家手头看到的讨论议题，实际上都是涉及到职务发明方面的科研成果，决策关系，尤其是利益分配，这也是很现实的问题。我国《专利法》也正在修改，相关法律实际上也涉及到职务发明问题。为了推动国家立法，完善相关的制度，有一些问题要大家来探讨，形成一个共识。我们今天讨论的议题，主要是围绕着农业科技，以这个作为一个落地的重点，不是说泛泛的，就是立足这样一个比较有特色的。

杨利华（中国政法大学知识产权法研究所副教授）：

介绍一下吧。

冯晓青：

今天参加会议的主要有中国人民大学知识产权学院副院长、中国知识产权法学研究会副会长兼秘书长郭禾教授，中国政法大学知识产权法研究所教授、中国科技法学会常务副秘书长刘瑛教授，中国政法大学知识产权法研究所陈丽苹教授、杨利华副教授、陈健副教授、国家知识产权局条法司一处张永华处长，北京大学法学院刘银良教授、中国农科院成果转化局张熠处长、农业部管理干部学院农业法律研究中心贺利云副主任、中国政法大学知识产权法研究所张南博士。

张熠：我是中国农科院知识产权管理处的张熠。

贺利云：大家好！我是农业部管理干部学院贺利云。

冯晓青：下面是哪个单位呢？

贺利云：农业法律研究中心。

杨东霞：我补充一点，我们农业部种子局廖西元副局长，他一直在牵头这项工作，他是办公出差，本来是一定要来的，结果临时有一个会，刚刚打来电话，说希望把我们的研讨成果到时候给他看一下。

冯晓青：我们这个小型研讨会不是说像那种大会，专家作主题发言，我们实际上是一种很灵活的，哪位专家有什么观点就直接谈，另外一位专家有需要补充的，也可以提出自己的观点，我们就是很灵活的一种形式。

张熠：我来参加这次会议，其实我的主要目的是两个，第一是来学习，第二是来认认人。因为我经常在拜读过郭老师、冯晓青和各位专家的文章，一直就是对不上号，其实这是我的主要目的。

我想说确实列的这些议题，确实都是我们科研院所的这些科研人员非常关心的问题，因为现在特别是《促进科技成果转化法》颁布以来，大家都觉得这与自己的切身利益都是息息相关的。特别种子局做了这个试点，也介绍了科研人员分成四类，就是有职务的和有实权的，以及主要是从事科研工作，没有职务实权相关的这样人员分成四类。我觉得我了解到的，大家都自己已经对号入座了，在等着这个试点的政策能够正式发布下来，大家就可以按照这个去既不违规，又能把这些成果转化的工作做好。这个我们确实是非常翘首以盼的。

我听今天这个意思是说，还存在一些障碍是吗？就是咱们试点方案在推进的过程中还是有一些障碍，所以我们也特别想知道在法律上有没有什么样的问题？

张永华（国家知识产权局条法司一处处长）：

其实我上午粗粗看了一下，因为一直在开会，文件也没有仔细看。因为这个确实与《职务发明条例》是比较相关的。我就先介绍一下《职务发明条例》在起草过程当中相应问题吧。其实我们在《职务发明条例》起草过程当中是用了大概四年多的时间，前前后后调研了应该是十几个省市的企业、科研院所和高校。一点体会就是说我们现在的科研工作人员状况确实是不容乐观。也就是我们总理呼吁的，说让我们科研人员能够合法地富起来，这绝对不是一句空话。因为现在就说我们搞管理的、搞销售的，大家都认为他是可以从销售收入里面，从他业绩里面去提成的。但是我们的科技人员要从自己的科技成果里面获取收益的话，都觉得好像你没有这个道理，也就是说我给你工资的话，就是让你搞研发的，你研发出来当然归我们单位了，你就不能够再参与分配了，我给你多少钱，你愿意在我这儿干，法律不能干涉我。一般认为法律你就不能够再去干预了，这是企业内部经营管理的问题，你觉得不合适，你就走。实际上我们通过调研就发现了一个问题，科研人员远远没有我们想象那么轻松，这儿不行我就换一家。因为他并不像我们简单地说送快递的、一个餐馆服务员、一个厨师那么简单，换一家工作就换一家工作，因为科研人员他的研发是有延续性的。

我记得调研的时候，当时北京林业研究所的研究员，他当时说得非常形象，他说你们说的时候我转头走，说起来容易，你是站着说话不腰疼。他说我用了13年的时间研究了一个观赏树木的一个品种，他说可能我这一辈子再也做不了第二个了，非常好。你说这个单位不给我兑现奖酬的话，那我就用脚投票。他说可能科研人员一辈子就这一个成果，不是说那么高产的，像一般的劳动成果一样。那就是说我十几年的心血就付之东流了，这个东西就说，我们就感觉到要树立一种什么观念呢？就是说科研人员从自己的科技成果里获取提成、获取收益，就跟我们的销售人员、管理人员，从自己的销售业绩、管理业绩当中获得提成、获得收益是一样的道理。我们说科技、管理资金、劳动、技术知识都有参与分配的权利，这样的话就说应当是说让大家理解这一点。可能大家产生误解的一个根深蒂固的原因就是我们《专利法》，从1984年开始就直接把职务发明的所有权就划归给单位所有了，其实那个立法我们也是做了研究，它是有历史原因的。因为1984年的时候，我们是不折不扣的一个计划经济，在那种年代就说你单位里面员工做出来的发明创造肯定属于单位，因为单位全是国有的。这种情况下就说我们的法律是直接把这个权利划归给单位所有，好像是跟这个发明人没有什么关系了，实际上我们也考察了其他国家的法律规定，美国、日本、德国这些国家，包括法国，它都是原始权利是归发明人的。单位再依据双方的合同来主张，你是使用权也好，还是说所有权也好。这样就是说从他们的规定里面能够体现出来他对发明人尊重，也就是说智力劳动成果不同于生产线上加工出来的普通的产品，人的智力劳动起更重要的作用的。我们好多中央的文件现在也指出来了，人是创新当中最关键的因素，这点就是说是有这么一点历史的原因。日本今年七月份也修改了其《专利法》，它也就向我们看齐了，原来的话它是说原始权利就是归发明人所有，然后单位再依据劳动合同再主张权利，双方再去谈判。其实这个谈判呢，在入职的时候就完成了，也就是你加入这公司的时候双方已经就这个问题达成一致了。那反过来讲日本现在的修改就说这个权利，它为了讲究效率，你单位就不用再倒一次手了，就把这个原始权利就归为单位所有，同时他要求经济产业项目要制定相应的指南，来保证发明人的权益，获得他的报酬的权益。实际上日本改后的规定与我们现在《专利法》的体系是一样的。这个就是说介绍一点背景。

再一个，就是我们在《职务发明条例》起草过程中深深感觉到我们科研人员，因为他本身都是做科研的嘛，怎么说呢？总体上来讲还是处于一个这就跟普通劳资关系是一样的，就是资强劳弱的关系还是同样适用于科技人员，他还是处于相对弱势的地位。基本上就是说给多给少、给不给，全靠单位的自觉性。当然有很多好的公司，像华为这些，它是做得非常好的，而且我们一些中小企业他们对创新型的也做得非常好，他们的奖酬标准远远高于我国《专利法》的标准。但是多数情况下还是相对的比较差，有一些知名的企业，说起来可能在座的各位都认识的一些企业，它一年可能上百项发明专利，发明人连署名权都没有，所有的发明都是老板一个人。他获得奖酬的法律基础都没有，就是说到底给多少，研发人员说这个完全是看老板脸色。这种企业还非常多，我们也专门找了这样的企业去做了调研。有的企业它是不同意的，一听说我们来调研这个事情不接受，有的还是接受的，我们也了解了一下它的情况，基本情况也就是说还是它管理不够科学。他不太清楚，他误以为说我如果把这个发明人署名为真正的发明人的话，发明人跳槽走了以后，反过来讲他就把我的发明带走了，把我专利就带走了，他是这样认为的，他根本没有分清楚什么是发明人，什么是权利人。我们给他做完这个普法以后，他们就清楚了，他说如果是这样的话，我还是可以接受的，我把他名字写上，奖酬的话他说如果法律有这样一个明确的指引的话，他们也是愿意激发发明人的积极性。他说现在怎么样留住人也是他们很头疼的一个问题，这是目前面临的现状，所以我们感觉到还是总体发明人他的权益保护现在还是非常弱的，并不太理想。其实我们国家搞科技成果转化下了很大的力气，今年我们《促进科技成果转化法》也新修订了，也公布了，大家可能也都非常关注。但是我们总体上感觉下来，我们的科技成果转化难有多方面的原因，其中一个非常重要的原因就是我们成果的质量问题，也就说你是渠修好了，但是这里面的水不多，质量不高。这样的话，你转移转化的平台做得再好，你没有高质量的专利的话是不行的。他们老举例子说，你看美国联邦实验室、大学都有自己的科技成果转化的专门团队，但是人家那些成果他能够养得起一个团队，几十个人，他们有收益。如果说我们现在要做这样一个的话，你没有高质量的研发成果的话，这支团队可能都是亏损的一个状态。所以现在目前来看我们的《促进科技成果转化法》，来怎么样在现有的基础上充分利用发明人的积极性来转移转化，这也是一个现实的情况。你要是建立专门的转移转化队伍，可能确实存在难度，一个是说我们现在没有那么多专利人才。第二，即使建立起来以后，能不能养得起，如果处在一个负债的经营状态的话可能也维持不了多久。那一个现实问题就是发明人其实是对他所做的科研领域、技术领域是了解的，他还是能够发挥他的这个积极性，能够做这个转移转化。我们调研过程中，某大学就是一个非常典型的例子，它当时有十几项专利，当时打包，就是他们的几个教授把它转移转化出去。当时打包卖了数亿，完全是靠发明人。所以说我们理想的状态，我感觉可能还是要建立专业的团队，但是目前来看怎么样发挥发明人的积极性，让他去做这个转移转化，可能也是符合我们现在现实情况的这样一个现状吧。我是能够想到的，就是我们《职务发明条例》起草过程遇到的一些问题，跟大家做一些分享，不一定正确，也通过你们这个会，我也是学习一下，跟各位专家学习一下。

我们调研的话，条例起草当时是人才规划纲要当时列出来一个任务，当时法制办交到我们头上了。我们从2010年底开始做前期调研，确实它的纠纷数量不是很多。我刚才在微信上看到一篇报道，职务发明纠纷问题上，我觉得数量比较少，但是我去上海高院调研时候，上海高院在全国是做这个比较多的，做这个职务发明这方面纠纷的权益，他说虽然数量少，但是只要有一个案件，就是一个非常受关注的这样一个疑难案件。因为第一我们的法律规定现在粗线条的，太原则了，当然没有什么依据。第二个，证据非常难取得。单位它的实验室记录报告制度非常不健全，你说是你的，我说是我的，这个证据非常难取得，具有无形的风险，研发的时间其实也很长。所以我们《职务发明条例》里面也指引这个单位能不能建立这个报告制度，能够有一个全链条的管理，从一开始。因为现在我们也通过最高法院的应用法研究所做了一项课题，就梳理一下职务发明纠纷案件，发现权属纠纷90%多是单位在起诉发明人，原因是什么呢？也就说发明人觉得自己受不到尊重、得不到保障，他就以这种非法的方式跳槽，然后把原始本属原单位的发明创造他就带走了，双方就有一个权属纠纷。结果发现对单位是非常不利的，原因就说单位没有一个规范的管理制度。所以这样的话，只能靠笼统的我交给他的科研任务是这样的，这个领域的，他做出来这个东西就属于我。所以说法院也给了，但凡有这样的案件都是属于疑难案件。上海高院也出台了一个职务发明纠纷的指引，发挥了不少作用。这两年他们也有几个比较著名的案件在全国，也都是解决这方面的纠纷问题。

杨东霞：

其实我们农业领域，植物新品种权的复审工作也在我们中心承担，可能我们涉及到诉讼这一块不多，但是就我了解的情况，发明权利人从正当的渠道他不能够起诉的话，他利用他的渠道，反倒给单位造成很多损失，甚至导致了你的一些不必要的损失。

与会者：

现在我们高校里面非常明显，理工类的高校研究生都不叫导师，都叫老板，原因是什么？他在外面都有公司，好的研发成果他放在公司去申请，不行的、没什么用的就放在学校来评职称、凑数是这样，基本上都是这么做。所以说这也是我们单位的知识产权管理还是很不规范。

与会者2：刚才说那个是私企吧，发明人和申请人。

张永华：对，确实是民营企业多一点。

贺利云：各位老师，我简单介绍一下前面的。

杨东霞：这是我们课题方面的贺博士，做了很多的调研，包括报告的一些起草工作，可以给大家详细汇报一下。

贺利云：大概介绍一下课题的背景。我们农业权益比例改革也是中央一号文件里面，权益比例改革，通过种业权益比例的试点，说如果试点的效果能够很好，能够推广下去，在整个农业科技里面能够推广，也可以扩大成果什么的。权益比例改革我觉得背景都是为了提高转化率，目标就是赋予科技人员更多的权利。这个利呢，我感觉就是不是权益的益，是权利的利，就是希望它给予科技人员更多的权利，可以有更多的科技人员占有、使用、收益和处置的完整的权利，提高他的转化率。美国，它的科研院所的分类是分了好几类，一个是政府所属的，一个是私立的，还有一个就是半公立、半私立，承担政府项目那些科研机构，不同的科研机构对应不同的知识产权归属的，如果是政府所属的、农业部所属的科研结构，所有知识产权都是归农业部的。根据科研机构的不同，知识产权设立了不同的归属。同时对国家财政支出的成果，目前我们大部分成果都是国家财政项目的支持，相当于是国家财政给的钱，国家财政给的钱能不能给科研人员更多的权利，因为目前法律人员都是规定财政资助项目的科研成果的知识产权是归项目承担单位，就是归科研院所所有，能不能给科研人员更多的权利，这样的话我自己感觉是不是存在一个公平问题。

还有一个就是说效率的问题，如果你把这个权利给了科研人员的话，给他赋权，比如说研发出一个品种，开发出一个公司，让科研人员在这里面占有一定的股权，而不是说股权的收益。一个是存在科学家他可能在这里面占股权，他是一个公司，他是行使各种各样的决策权、收益权，还有参与决策，公司各个方面权利的话，那会不会把这个科技成果转化更加放慢一些。因为我的成果是希望这个公司更好地运作起来，而不是说你科学家直接参加经营，如果他拥有股权的话，那他会不会参与到公司的运作，然后这样更加使得分工不明确，而且会出现效率方面的问题。

几个议题。一个是如果是国家财政项目资助这个知识产权的归属，能不能赋予发明人更多的权利？是不是应该区分一下，目前改革试点里面也有区分，如果是国家财政资助项目的科研成果，而且像农科院这样的科研院所，如果是担任一定职务的人，院长所长有一定的职权，他可能不能直接拥有股权。只有科研人员，但是科研人员如果他一旦承担了国家资助项目给的知识产权，他就拥有股权，拥有这个的话，我自己感觉，法律上会不会有障碍？因为我们的目的是想通过国家现有法律的规定，现有法律只是一个权益的分配，就是我给你股权权益达到的比例，目前是这样一个情况。

然后还有职务发明制度与国家资助项目之间的关系。国家资助的项目和职务发明制度是一个什么关系？就是说在这里面，因为《科技成果转化法》是规定国家资助项目归承担单位所有，但如果职务发明制度有对权利人更多的权利规定的话，应该是一个什么关系？到底适用哪个法？相互之间是如何进行适用？

第四个，如果是拿我的品种去入股的话，可能涉及到哪些操作层面的法律问题。以后一旦写到这个里面去，或者说给科研人员更多的股权的处置的权利，会有哪些法律的问题，对于科技成果的转化到底是一个什么样的影响？还有就是后面说的这个科研人员的分类问题。这就是我们当时有疑问的地方，希望请各位专家能够给我们指导。因为他们一直让我们找一些法理依据，然后我们找到法理依据的时候，他希望在权利方面有突破，我们好像也找不来法理依据，可能最后只能找到劳动价值的这个附权利，劳动价值什么这些好像法律上也，我自己还是突破不了这一关，可能会涉及到公平跟效率的问题。

张永华：那不是法律上的依据，那是法理上的依据。

贺利云：

对，看能不能找到这个法理依据把这个，现在就是希望说给科学家更多的权利让他们去决定这个成果到底怎么去分配，就是在转让的过程中，或者在成果转化的过程中，不管是对股权也好，还是其他专利也好，能够让他有更多的决策权，让他来指导说我转到哪里去或者什么的。但是转的时候又不能让他过多参与，又要通过一个公共交易的平台，所有东西都要汇集到农科院的公共交易的平台上去。《种子法》规定不准私自转让，当时还想在这一款里面设一个罚责，就是一旦私自转让的罚多少钱，而且还想通过这一条。现在《种子法》已经通过了，说不准私自转让。以后还想说，我听他们说还想设一个刑事责任，就是说还作为入刑，你如果没有通过公共平台转让的，还可能要用刑这种。

与会者：我想问一下，现在科研人员分类，是为什么要分类？它的这个依据是什么？现在到什么程度了？

张熠：

从种子局考虑，因为我们实际上，比如说课题组，课题组长或者副组长是一个处级干部，但是特别到课题组长这一层面他又没有什么实权，他只是管他这个课题组。比如类似我们农科院这种单位是一个事业单位，干部的职级是跟农业部是相对应的。所以这种副所长、所长，所长就是局级，副所长就是副局级，课题组长就是处级或者副处级，名义上他有这样一个职级了，但是他又跟真正政府机关的部门处长又不太一样，所以就要给他们分开，完全让课题组的成员就是普通的科研人员，如果有职级的课题组长，就算是有职位，但是没有职权，这样一类。又把这个副所长，他有部分的职权，他可能有一些吧，但是就是把这个所长归为另外一类，就是他有职位，也有职权。就想把科研人员分成这四类，所以就去套中组部的一些规定，比方说到所长这一级，他就不能去兼职，也不能持股，但是到副所长这一级，或者在再往下课题组，在一定程度上如果经过上级部门的批准以后，就允许他持股，但是不能去兼职。但是到课题组成员，也容许他持股，也容许他兼职。

但是还有一个问题，就是这些人员，比方说课题组成员，他还面临着下一步会提升，或者什么的，在这种情况下就是说要让他有一个，比方说他要退出他的股权，或者有这样的一些操作起来比较复杂的规定，跟中组部也去汇报过了。因为现在这个试点的范围很窄，就在我们农科院的课题研究所在试点，你这三个试点的单位可以实施，但是你再进一步能够扩大试点，或者扩大到农业部或者整个科研的系统里头，他们认为就是要谨慎。因为主要跟国家反腐倡廉这个大的趋势，好像他就怕放开了以后不好控制，有这样一些考虑。

（集体讨论）

张熠：

像我们这种科研机构其实真的比较复杂，因为他们比方说像书记类的或者是所长，他都有自己的课题组，而且也很大。我们做过调研，很多这些科研成果是出自于这些人，课题组长以上的这些，因为他到了这个年龄了，到这个资历了，他才有可能做一些相对比较质量好一点的发明创造。

陈健：那他是实际参与到发明当中？还是只是挂一个名？

张熠：实际参与。

张南：还有一个辽宁省的，因为您这儿给我们大家发了五个问题，也感谢冯所长和杨主任召开这次活动。我找了一些例子，辽宁省人民政府在11月11号发了一文，科技部网站上有，叫《关于进一步促进科技成果转化和技术转移的意见》，其中有一个叫探索科研干部分类管理试点，里面指的是科技成果转化后，所属的高校、科研院所等具有独立法人资格的事业单位领导班子，正职可以获得一定的现金奖励，以科研工作为主的副职可以获得一定的现金奖励或股权激励。其他以科研工作为主的领导人员，按照干部管理权限审批以后，可以在科技成果转化企业兼职获得一定的现金奖励或股权激励，但不能领取其它报酬。后来说的是有一个出国的问题上，在国有企事业单位科研人员和以科研工作为主的领导人员，因公出国进行分类管理，对其参与国际学术交流活动实行有别于其他领导干部，集中工作人员的审批制度。这是辽宁省11月11号刚发的一个文。

张熠：我觉得这个和农业部现在的试点是一致的。

张南：这是刚才跟您那个问题作为一个参照吧。

刘银良：

接下来我们还有一个会，我是组织那个会的，所以说非常感谢冯所长和杨主任的邀请，跟大家一块儿来讨论这个问题，这个问题太重要了，全世界都在解决这个难题，中国解决不好，也确实是持续了好几十年了，解决不好，也确实非常难办。我想了解一下就咱们要讨论的一个施行的也好，或者什么之类的也好，这个目标立法到底是一个什么问题？就是在农科院体系内，还是在农业领域？

杨东霞：种业领域做试点，可能不一定要推到农业。

刘银良：是法规、还是规章？还是？

杨东霞：可能目前先作为一个政策性措施，咱们可能的话，会上升到一些规章。

刘银良：

对，要一开始先在一些单位施行，我觉得可以胆子大一点，如果出了问题到时候再纠正，这个倒可以大一点。因为这个的确是一个难题，如果是这样考虑的话，我觉得对这个问题有一些这样一些看法。

因为首先这样一个问题是《专利法》，刚才也讲到《职务发明条例》，还有《种子法》和《植物新品种条例》。首先我看了一下咱们这些问题，大部分问题是关注国家财政项目制度的成果的权属划分，还是这个问题。先从第三个问题，就是职务发明制度与国家财政资助的关系，我想就我的理解，国家财政资助的成果一般承担人都是大学科研院所这样一些人，或者公司这样一些人，应当属于职务发明吧。科技成果应该是属于职务发明，他们应该遵循《促进科技成果转化法》，那么转移的话，它既然能够获得相应的利益，在理论上、法律上有没有禁止他可以获得一定的股份？至于具体怎么办，可能具体的措施到时候可以再具体讨论。在法律上至少没有禁止它，这是涉及到第四个问题。

先说第一个，就是这样一个成果的知识产权能不能给发明人组织人更多的权利？我想首先涉及到几个方面。第一个就是组织人，比如说国家。如果是国家财政资助的，不涉及到组织人的利益，涉及公众利益的方面来考虑，就会涉及到单位、发明人、课题组织人。课题组织人是不是一般的也会是发明人之一？一般的情况是这样。这样的话，其实就涉及到发明人和单位之间的关系。能否给予更多的权利？我想如果能够激励发明，如果同时又能促进公众利益，公众利益当然也包括单位的利益和整个大的公众利益，如果是这样的话是可以的，至少法律没有禁止。事实上，法律研究中心他们也做得非常好，也确实取得了不错的一些效果。

第二个问题，刚才已经说了，至少法律不会禁止，有些单位做得好，比如效果好，还是给他一个基本的最低标准的一个规定，然后鼓励企业和发明人之间通过合同的约定进行分配的问题。

第四个问题，能不能给予股权？刚才讲到至少法律上没有禁止，是不是中组部的条例上有可能，如果他的确想进去的话，刚才也说了可以在试点单位试行一下。如果是一刀切完全禁止确实不合理，比如说农科院生物技术所所长可能又是一个科学家，也做出了很多发明，你要他一分钱不得，你要么是要钱，要么是当领导，这也是很难的一件事。

张熠：所以有现金上奖励。

刘银良：现金可以，但股权不行。股权是指什么的股权？就是转让的吗？

张熠：就是他想拿这个成果入股成立公司。

刘银良：禁止他参与公司的管理就行了嘛。

张熠：如果这个公司有私人股份的话，如果又有课题之间合作的话，有利益输送的问题。某农大那个教授就是因为这个原因。

刘银良：

这样也是有道理的，就是怕之间有利益相关的问题。这个因为研究不多，我觉得如果的确有这方面的需求也可以考虑。国内外有无实践，这个我也不大了解。如果针对科研单位的权利义务，其实上面讲到的都是这个问题，整个《职务发明条例》也是关注这个问题，《专利法》中一条也是关于这个问题。

第五，政府课题负责人是否有更多的身份，刚才张处长已经介绍了这个问题。这个也确实是有必要，分类也有必要，讨论也有必要。但我还是建议有些提法作出修改，因为党的情况下一般的都会是有行政职务，应该是这样吧。除非是大学的党委书记也有是吧？党委书记也有课题组的。这个我是不知道怎么解决，但是我相信如果是党政干部，这个时候不强调党政干部也可以，他首先是科研管理人员，给他放到这儿来了，他是纪委委员，同时又有一个课题组，他完全可以作为一个发明人或者管理人员的身份。

杨东霞：

现在纪委倾向于严格执行，你沾上他那个边了，他就要严格要求，而不是说咱们可以说我不是，或者是什么。我们曾经请科技部他们修改这个法的处长也来讲过课，当时他也说他们其实在这方面，就是兼职和持股这方面没有做进一步的探讨，他也希望能够有机会能够进一步明确。因为他也觉得现在这个大的形势。

陈丽苹：

其实这块不光是部委，社会也是一样的，对学校处级以上的干部，副处以上的干部兼职，其实2011年就开始规定，只是没有严格执行。过去你兼职，比如说处级以上干部原来在外面兼职，从2011年以后的收入现在退回去，现在都这么严格。包括做律师的收入都要退回去，只要是副处以上的。

刘银良：

包括退休的也不行，退休的原来可以做兼职，现在也不能做了。我有一个什么担心呢？如果把党政干部控得太死的话，因为最后条例也好，规章也好，它的出台肯定要咱们农业部来执行，如果对他的利益控制太死的话，他们是不是反过来也会说让这个条例标准严格又严格，跟你的利益又有矛盾。这是我另外一方面的担心。总的来说这个问题是太复杂了，这么多年，《专利法》30多年都没协调好。日本也确实，刚才说又改回来了，向中国学习了。这个问题也是比较复杂，我也是抱着来学习的态度，这都是我们原来的同事，看到特别亲切。先说这么多。

张永华：

补充下一点，我在上一个会上听到的。就是科技部他们那边介绍《落实科技成果转化法的若干规定》讨论的时候，当时就涉及到现在好多高校和科研院所，实际上是行政化管理的，好多人是有级别的。中组部的文适用于它，能不能把这些人，技术干部就把他放开，开一个口子。中组部合计意见。反正这个问题当时争议非常大。

陈丽苹：中组部因为它涉及的面太广了。这一点中国的问题跟国外又不一样，又有特色了。

刘银良：确实是，日本的话要做出来，规定出来就能做得好。

陈丽苹：

国外的法律这一块，它一般也就是讲到利益分配，也就是比如说国家的资金给予大学与研究机构之间的利益分配问题，还有国家实验室跟你企业之间利益分配的问题，再就涉及到发明人利益分配问题。就不会涉及到在什么课题负责人、什么科研管理人员，它不会有这种，没有，直接就是发明人，如果具体到个人的话，就是发明人。

张永华：上海高院调研的，法院最后在处理案件的时候会不会遇到一些法律问题？大部分都是企业的，高校、研究所还是比较少。比如说一个学校的老师与学校打官司，或者一个研究院的研究员与研究院打官司，几乎没听说过，因为他没这个力量跟他去叫板。

刘银良：因为制度不好也发生了，反过来危害单位的情况，你不行我就跳槽，我就带着成果走了。

张熠：《职务发明条例》，一般规定的三年之内，那人家就三年之后吧。尤其像品种这种东西，他育选出来很多品种，只有他自己知道，别人不会知道的，三年之后再转让一样的。对于科研人员保护自己的手段他还是有的，怎么样能够做得更好、更公平，我觉得这是一个问题。

杨利华：好吧，其实前面跟贺博士就有一些合作。在这一块涉及到农业职务成果的发明创造权利归属。我一直在想，现在的发明，包括农业领域、种子领域的，很多可能完全靠个人力量。像早期说的发明，个人的小发明可能很难完成，更多的需要依靠单位来完成，像有些品种，我一直在想着种子这块，想着袁隆平那么系统的做过来，现在这些制度做过来，是不是能够促进我们更多的“袁隆平”，更多的杂交水稻出现。在这里就发明人的权益如果是没有得到保障，肯定会造成我干不干受益都差不太多。需要保护真正搞技术的这些发明人的权益，同时现在任何发明不是说任何，就是大部分发明，非要依托所在的单位，由单位提供人力物力的集成，一个团队来完成。像种子领域，其实科技领域我还在想着一些其它的案例，还有我们现在这种科技经费管理体制、项目管理体制下面，很多项目，像农业品种，农业领域也是这个样子，是由国家投资的。国家投资到某一个单位，由具体的科研人员完成。我们就说有市场价值的这些成果吧，就会涉及到三方面的权益：拿到投资的这些科研项目或者这些品种和没拿到投资的是不是权益归属方面会有一些影响？一是投资人，我们这一块管理的不是很到位，关注的比较少。就是拿到国家项目的这些成果要承担什么义务，这是一个投资人的。一个是单位的，再一个是发明人的。这些利益怎样调和，才能够最好地调动科技人员积极性。没有科技人员做事的话，一切都将成为无本之源。

假设有一个很有科研水平和有学术影响的科技人员，他是行政干部，科研做得相当不错，国际专利和国内专利都有相当一拨。他的专利是怎么做的呢？现在职务发明不能保证发明人的权益，他的专利是隐形的投入到企业里边，外边看看不出来，但只有内部的稍微了解细节的都知道这位科研人员的。他现在是比较富裕了，但是他是依托大学里面也得到好多国家项目，完成的科研成果不错，得了奖是一个方面。另一方面，这些奖是投入到企业里面，企业是赚了钱的，但是与所在的单位没关系。这些钱都是赚到自己口袋里了，拿了国家项目，项目也完成了，学校里拿了奖项。但是他带着团队完成这些项目是到社会上的企业里面赚的钱，像这种就是明显的，现在职务发明制度应该是有明显的偏差，不管从学理上还是国际经验方面，这种情况应该是不正常的。所以上面假设的例子中，如果他那个所在单位有很多没参与项目的，对这一块就很有微辞，但没有制度来管，你找不到依据，或者是顶多是在灰色区间。

所以我们在制定这些规范的时候，首先要解决我们种子领域、种子品种、种子的一个资产性归属，另外一个是权益分配。我们在讨论这一块的时候可能还要从学理上考虑一下，尤其是国家财政支持这些项目。其实学理上有很多探讨的，但是至少我想着要让这些项目完成的成果和没拿到国家项目，就是单位这些科研人员，很多科研人员是自己在搞项目，自己在做科研课题，那他们的成果利益分配该怎么样来协调？怎么来考虑？

我在想着尤其像农业这一块，可能和我们国内的一些特色有关系，就像刚才刘老师所说的。上次我们在开学院里秋季论坛，从事国有企业改革研究的一些老师，或者是那边的嘉宾在说的，我们11万多家国企它本身对私主体的话，就和一般的私主体不一样，和华为、中兴的就很不一样。好，我先说这些吧。

张南：谢谢杨老师。就刚才杨老师所说那个，刚才提到国有企业的性质，包括国家财政资助的这种项目的性质，和一般单位职务发明成果性质是不一样的。当时我们领导给我分配这个任务的时候，也找了一下有一个国家重大专项管理暂行规定，那里边也提到知识产权的归属，实际上是归于承担单位的。但是国家说在某些情况下如果需要强制许可的话，这种成果是可以进行强制许可的。还有一个就是说如果是国家财政资助的成果呢，可能还有一个担心，一个是它会不会造成国有财产的流失，尤其是在转让的过程中。第二个，它如果涉密的话，在涉外的转让中会不会存在泄密的。如果前几年高智在中国购买很多专利的时候，就已经引起一些科研单位的警觉，高智当然现在不会了。它说在2009年到2013年大量购买中国专利，尤其有些重大专项专利这种情况下，自己在专利储备阶段。但是说这种尤其是国家财政资助的成果，它到底在转化的过程中还是有一些风险的。比如说您这个项目组提的第四个，会涉及哪些法律问题，国外有无成熟实践？这块我看了一些相关的东西。比如说在股权的时候又提到刚才辽宁省那个文了，辽宁省11月11号这个文给到了70%，实际上是非常高的，比咱们最新的《促进科技成果转化法》还要高，咱们那是50%以上，辽宁省明确提出达到70%。但是，从《公司法》角度来说，股东的利益，股东主要有收益权，这个好说。第二个是表决权及代理行使权，可能风险会出现在这儿。因为公司一旦成立之后，它有这种股东大会做出的决议，公司持有本公司股份，实际上股东根据每一个股东有一个表决权，在一些重要项目上你给了股份，就有一个表决权，对吧？有些是要求二分之一以上同意的，有些是要求三分之二以上才能同意的。那么股东还有一种叫查阅权，这也是风险。比如说他股东跳槽了，或者他在跳槽之前查阅了成立公司非常重要一些文件，随即很快就撤出股份就跳槽了。这个给他股份的话，也增加了他查阅权的风险。

第四个股份支配权里边有四种权利，一个是转让出资，第二个是优先认股，第三个是退股，第四个是解散请求权。我个人认为他的风险可能会出现在一转让出资或股份这块，就是就向外或者外单位转让的时候，这时候给他股份要有一个限度。你向外方转让时，至少要有一个报备，要有一个办公室集体决定，才能转让。关于解散股东权，在这个公司出现麻烦的情况下，具有表决权10%以上的股东就可以要向人民法院请求解散公司了。你给了这个课题组负责人这个股权的话，相当于诉讼权六、继承权七，其他的权，主要的风险可能集中出现在第二个即表决权上，第三个查阅权上，第四个股份支配权中的转让出资权和解散请求权，主要可能是这四个方面。这个方面可能就是说在给股份的时候，对课题组人员管理能力、对公众的服务程度，以及在课题成果转化中它到底有什么样的作用，要有具有一种判断力。如果给予股份在合同中要对股东权加以确认。这是第四个问题。

陈健：

那我后面接着说两句。我觉得专利是一个比较特殊的东西，你光持有专利是没有用的。这个专利光持有和确认它的权利没有多大意义，关键问题是要这个专利要能够应用起来，说白了要能够赚钱。这个专利要有社会价值，其越有重大的社会价值，对于发明人能够带来更大的好处。从这个角度来说，我想这个专利的推广应用包括专利的交易和转让，应该比专利的所有和专利权利的确认这个意义要来得大。这也就是我们国家为什么现在在搞专利交易方面的立法。从这意义上来说，从这个角度我们来回看国家财政支持的科研项目的专利权的归属，得出来的结论就很明确了。这个结论就是说国家财政支持，虽然是国家出资做了一个国家的项目，然后分配给这些科研人员来做成这些科研成果。但是我觉得这种专利的所有关系不如让这个专利具有更大的社会价值和它的应用更好。

从专利应用的角度来说，我想我们应该学习美国的《拜杜法》。也就是它强调的是谁发明，这个权利就是归谁的。也就是说它是以实际的发明人来作为这个发明创造的成果。为什么要这样界定？我们可以想一下也可以不这样做，我们可以怎么去设置呢？我们可以按照现行《专利法》的办法来设置。所有的我们国家出资的这些科研项目都属于国家所有，都属于单位的所有权，然后单位对这些科研创造成果享有专利权。这没有问题，这样是可以的。但是这里面的设置有一个最大的问题是什么呢？就是没有人关心这些技术。

以前我有一个案件很可笑，就是某大学一位老师有一些成果交给大学了，因为是职务发明。大学负责管理他的这些专利，结果他的一个专利已经被法院起诉了，法院要求他应诉的时候，要求他出庭。最后前一大学这些科研管理人员才把这个东西交过来，说你看马上就要开庭了，你去出庭一下。等于说什么呢？这些科研管理的人员他们并不真正关心这些东西，他管理的这些东西。而真正的是发明人对自己的专利是最关心的，而他又没有权利。所以说我们可以按照现行《专利法》设置说你这个单位是享有专利权的，单位是专利权人，然后发明人只是一个发明人，只有署名权。这个设置，我们现在来看它带来的负面作用是非常大的，尤其像这种国家财政支持的项目，带来这个问题。

按照现行《专利法》的设置办法，我们还有一个办法解决这个问题，就是我们先设置国家或者是学校或者是科研院所，你享有专利权，你是专利权所有人。然后我们实际的这些发明人没有权利了，但是我要应用这些东西，我们还可以设置许可使用。等于说这个技术是国家的或者研究院所的，你是所有权人。但是我要用这些东西你再把它许可给我，我再拿这些技术去到市场上应用，我只是做一个使用人而不是作为所有人。这种制度设定也是可以的，就相当于我们现在住的房子和土地都是国家的对吧，但是我们对它有使用权，那么等于说这个所有权是国家的，是单位的，然后我这些发明人本身又是使用权人。这样的制度设立也未尝不可，但是其设立带来了一个问题是什么？问题是我们现在的对技术成果的使用的模式太多了。除了说我把它去单纯地去做一个出售、转让，除了这些以外还有投资入股，甚至还包括继承等问题。

这里面出现了后续的法律关系的障碍问题。比如说你要投资入股的话，那就出现了一个很严重的问题，就是你不是所有权人而只是使用权人，你能不能拿这个使用权的这些东西拿到我公司来晃一下，而且现在按照《公司法》的规定又允许所有的公司资产全部是无形资产是吧？全部容许。那这就存在问题了，所以说我们按照现行《专利法》的这套制度，就是说主要是利用了单位的物质条件所完成的发明都属于单位，都属于职务发明。然后所有这套做法现在来看已经不太适用了。因为通过我们上面的这个推理可以看到它已经不太适用了。现在就应该进行制度的创新，我认为其核心问题是从所有权关系上把它再退一步。那就是国家虽然是出资人，国家虽然拿钱出资了，但是做出来的成果呢，国家可以不享有所有权，你这些发明人可以自己享有所有权，这也是美国拜杜法所坚持的。美国拜杜法也是考虑到了这些创造成果还有其它的应用模式，我不能因为所有权这方面的制度设计而导致以后的干扰和影响。也就是说在现在的法律状态下，我认为就是我们应该可以再退一步，完全可以。为什么呢？因为国家持有这个专利对你没有任何意义，国家即使持有了这个专利，企业、政府持有这个专利，你根本玩不转它，就相当于大学持有了好多专利就放在那儿，由一个人去管它，最后管得也乱七八糟的。等于所有权对你来说没有价值，关键问题是让这个东西动起来，让这个智力成果动起来。而这个智力成果能够动起来应该交到他的创造人手里面，让它的实际创造人去应用它。国家有什么权利呢？你就回收你的成本就行了，你回收你的投资的成本，坐享其成就够了。也就是说，国家应该是从这个专利里面能够回收自己的投资，并且能够得到收益，这就是国家的目的，而不是持有一个死的专利。我觉得是这样的一个问题。

在最近的《专利法》修改里面也修改了，也强调这个问题了。就是说使用了单位的物质条件，可以由发明人和单位来签合同并约定专利权的归属，这是原来的规定。但是原来的法律里面没有说一句话，就说没有约定怎么办。如果实际发明人和单位没有约定，这个时候怎么办？按照这次《专利法》修改，它又加了一句话，没有约定的就归实际发明人。这样的一个模式，它的一个最大的好处就是说强调了实际发明人持有这个专利，他比一个企业持有这个专利要好。尤其是像国家财政资助的这种项目，它和民营企业财政资助的项目是不一样的。我认为应该把这两个分开，一个是民营企业的，一个是国家财政资助的。

民营企业资助的这些创业成果，我认为就应该坚持传统的这个职务发明，你是受聘于这个民营企业的，你是在民营企业受聘做这个成果的，那你做的成果就应该归老板。老板拿这个东西去应用，这是天经地义的。因为是人家出资、人家花钱、人家请你来为他做这个发明创造。我觉得这个民营企业的职务发明就应该按照职务发明来做。但是国家财政投资和民营企业投资是不一样的。国家财政投资这里面有国家成本的问题，还有一个回笼成本的问题。你不能说我年年的国家拿出好个十几个亿来投资，投完了就完了。不考虑它未来的盈利问题、也不考虑它的增值问题，这是不行的。所以我认为这个国家财政支持项目和民营企业的这两部分就应该分开。我们应当针对于国家财政支持项目来单独立法。尤其是在这种职务发明问题上就应该突破它。坚持的应该是专利的应用制度，而不坚持专利的所有制度。保证发明创造的应用，只有应用起来并且盈利的时候，发明人也好国家也好，否则的话还是处于制度的障碍当中。

陈丽苹：因为这一块美国做得是比较好的。美国有一个比较重要的法律，像刚才专家提到的1980年《拜杜法案》，当时推出这个法案重要的就是我们讲的这个问题：国家财政资助的这种成果知识产权归属问题。因为在推出这个拜杜法案之前，美国也是规定国家财政资助的这种科研成果的知识产权归国家。所以它的这个转化率非常低，后来发现这个不行。为解决这个问题，这种情况下的知识产权可以归研究机构，研究机构与发明人本身。按照规定，只规定了技术转让费至少要给发明人15%。但是它同时对发明人规定有义务的，不完全是权利。研究人员有责任进行技术成果转让。另外就像这个法，它规定尽管成果可以归项目承担人，但是国家还是享有权利的，有一个建议权，在一定的时候发现你这个成果，你不积极去进行转让，国家有权利转让给第三方，由第三方进行有偿的或者无偿的技术转让，可见权利人也是有义务的。

另外，这个法案实施以后，后来也发现仅仅是在所有权的问题上把这个专利权给了大学了，或者给了科研人员还不行。因为有些个人不一定有这个能力，也有些发明人做科研行、做商业，却不行。所以，后来美国又进一步出台了新的法规，像1986年《联邦技术转让法》，涉及规范国家实验室联邦实验室科研机构。根据其规定，联邦实验室的技术可以归合作方私有企业所有。还有下面进一步的，技术转让，像1987年颁布了12951号总统令，规定了联邦实验室由联邦基金资助完成的发明专利权可以归第三方所有。那就说不一定是归发明人，如果社会上的专利运营公司与国家合作的话，这个权利就给运营方。另一方不参与发明创造没有权利给第三方，运营方不参与发明创造，他也可以获得这个专利权。所以说后来就发展到对交易这一块儿更加重视，因为没有市场交易的话，这个资产是个死的，而且过了一定时效以后就失效了，没有用了。所以其进一步一步从发明人延伸到运营公司的成果转让。

我们现在这个立法，第一个问题是国家财政项目资助的成果权利归属问题，在《科技进步法》里面解决了。《科技进步法》第20条就已经解决了这个问题。《科技进步法》是2007年修改过一次，实际上它是中国版《拜杜法》，相当于《拜杜法案》在中国的运用和移植。它就是国家资助的项目可以由项目承担方所有，但是项目承担方如何进一步与发明人协调，这个时候就嫁接到《专利法》上去了。《专利法》规定归项目所有人所有，那就变成职务发明。现在《专利法》正在修改，修改以后职务发明制度有些突破，尤其是利用单位物资条件出的成果，可以发明人同单位签协议约定。但是我们现在的法律好像还没有注意到，就是国家资助的项目它的成果可以给运营公司。科研院所就相当于国家实验室，科研院所形成的成果，课题负责人这一块，国外好像找不到什么，课题负责人包括科研管理人员，这里边权利应该怎么分配，值得探讨。

张熠：

我感觉像我们了解到一些国外科研机构，他做管理就是纯管理，做科研就是纯科研。

杨利华：

我们现在项目组长就是实实在在负责项目的，项目组长就是发明人了。实实在在承担科研项目的缘起和结果负责的人，像我们这里项目组长可能就是拿项目的人。

陈丽苹：

我们现在有些项目牵头人是什么都不做的，在中国。但是他在评项目的时候，项目牵头人就是他，其实是什么都不做的，在国外就没有这个情况。如果出思路的话，因为发明人，什么是发明人，什么是共同发明人，《专利法》里头还是有规定的。你对一个发明做出了实质性创造性贡献的人，可以作为共同发明人。那你课题负责人是不是符合这个东西，可以通过《专利法》这一点进行评定。要么你是做出实质性的工作，要么你是出重要的思路，要不参与亲自实验，你总得要有一块。如果仅仅像领导挂名，你们干活，我来挂名，我来牵头这个项目，这样的事太多了。甚至是全部做完了以后，那个领导看这个项目好，倒过来他再挂名，还不是事先，这样的都有。这种东西就不能体现在这种层面。

杨利华：

我一直在想，也是受陈老师的启发。因为我们《专利法》是1984年制定的，像刚才那位老师说的。那个是在计划经济下边，专利把技术成果作为一种市场运营的商品这种体制应该是相差很大，完全与国际接轨，改革开放那时候的一个，不说完全吧，很大程度上是。但是现在我们已经把专利作为一种市场专营权，作为一个自然商品，或者植物新品种权也是一种知识产权，也是一个理念下边。现在应该是到时候了。

恰好我们农业部作为改革试点，我觉得倒是可以考虑。就像刚才陈丽苹老师在提的，原来我们强调的是成果的归属，1984年将职务成果的发明主权归于单位，但如果是我们强调成果的运用，其实我现在一直在考虑，包括我们国知局推动的专利奖励制度，或者是相关的一些奖励这方面的制度，当时大量的专利是像垃圾专利什么的，都是实施率不高、转化率不高。如果我们着重从奖励或者推动权利的获取或者是拥有，转化为强调这种成果收益的分享。比如说这个成果，你像袁隆平的，他们的成果做得好，有市场价值，创造了收益，那发明人给他一个体制，在制度上面，比如农业部下面，这样一个体制给发明人合理的利益分享机制，确定一个制度给他。同时像刚才我们在提到，这也是我一直在想的，我们国家那么多科研经费为什么没有什么收益，如果强调收益分享，当然国家科研项目肯定会支持基础项目的研究，这个是不能讲究收益的。现在实际上有相当多的一些项目，不是给基础项目的研究，包括人文科学，还有基础科学的，肯定不能强调市场收益。但是有一些给技术科学和应用科学的资助，国家如果没钱的话那就太不公平。像这种尤其给技术科学和应用科学的收益，发明人应该有他的利益分享机制，才能鼓励他们做实实在在的科研，同时所在单位一些项目的科研辅助人员，再加上国家。现在我觉得农业部做这种探索性的科研收益的分享，或者是一些立法活动的时候，不妨把视野拓宽一点。就是从成果的获取或者是拥有、占有，改变为注重成果的市场运营、收益分享。

陈健：

我国《科技进步法》第20条虽然规定项目承担者享有这个专利的所有权，但是欠缺一个制度安排，这个制度安排就是项目承担者享有了成果的所有权之后怎么办？国家有什么责任，国家的损失怎么办？国家出了钱了让你做项目，那么它有一个配套的制度没有安排好。就是说这个成果交给你科研成果去应用，那么国家有没有在这些应用当中有哪些制度上的安排，国家能不能得到回报。这些回报怎么去做，比如你拿这些成果开了公司了或者搞了这些东西了，那么这些东西里面是不是全部都是你的，国家在这些东西里面应该有什么样的一个合同安排，至少应该有个合同安排吧？就说我这个出资给了你以后，我这样一个出资和你最后的应用里面应该有一个东西，或者至少有一个其它的什么法律上应该有一个安排。所有这些都没有，国家就是出资了就归你了你就用了，那么这种东西我觉得它有一个制度上的一个缺陷、一个不足，我觉得它后面的必然要联系到，就是说我国家出了这么多钱给你，给你了几千万给你一个亿让你去玩，让你去做了好多东西，做出来以后国家的损失、国家的这些回报应该怎么去实现。我觉得这在我们的专利交易当中最关键的问题，最关键问题不是国家拿了一纸空文一个专利、一个证书，这个是没有用的。最关键问题是应用起来国家和你的利益分配的问题，这是最重要的。

限制条件有一个，就是国家技术权，技术权有两个条件。第一个就是或者国家条件许可的时候，或者是发明创造涉及到国家重大利益的时候，国家可以介入，这是可以的。

陈丽苹：另外还有发明规定的义务，比如在合理的期限范围去实施，你不实施的话国家可以收回来。都可以。

张熠：

但是我了解到的现在就是咱们成果转化率是非常低的，专利实施也好，或者是更大发明各种技术成果的问题，非常低，一般可能也就是30%。国家了修改《促进科技成果转化法》，就是为了提高。如果你能把这个东西转让出去，国家这点利益我可以不计较。他只是要求有一个经营转让以后的报告。我理解这个法律是在不同的时期它都会有就这个时期发展状况去修正。现在咱们这个情况下做这样一个修正，可能再过一段时间状况有所改变的话，又再进行一个修正。

陈健：

对，就您说的那个30%、40%的转化率可能是基于以前的那一些技术，可能以前的技术不是太好，但是没准现在的好多发明它的技术含量会越来越高，以后你要再统计的话，可能它的转化率又比较好了。

陈丽苹：

他认为是什么呢？你只要发明人赚了钱。还是流到社会上去了，社会经济发展了，所以国家它无所谓。最重要的就是这个专利活起来，所以它规定的主要是，反而是规定发明人的义务，你要在合理的期限里面你必须要实施，你不能让它变成死的东西，那国家这个钱不是白花了。它这个资金本来就有这个预算的，我这笔钱就是拿来干这个的，这个钱不一定能收回来，但是有可能一部分。变成社会的财富了那也是可以的，但是你不转化也不行。所以它要求你要使用，你不使用我就可以收回来给别人去做。

张南：

专利转化也是跟行业有关系，有的行业可能技术就应用多一些，比如医疗这方面它的相对转化就很好。比如医科大学他们那儿的药品转化特别好的。他们专利23个，比方说很多美容、烧伤这些东西都做得非常好。所以我觉得转化好坏也与行业有关系。

郭禾：

我觉得这几个题目，提到所谓法理上的解释，尤其第一个问题。凭什么给钱，发明人还能得到相应的利益。其实这个问题在上个月他们合同管理条例修订也遇到同样的问题。在专利问题里边显得更突出一些。因为毕竟观念还不太一样，就说国家拿了那个钱去让你做那个事儿，做完了以后还不归国家。再退一步说职务发明，职务发明既然这东西归国家了，凭什么你还要得奖。如果要说到这个法理上的解释，我觉得实际上是一个针对中国来讲，或者说针对美国上个世纪80年代弄出《拜杜法案》时，还是基于当初把经济学的那套理论，他们认为怎么样能够让这个财产最大限度地发挥它的效益，在法律上就应该把这个财产权利或者支配权利交给有那种能力的人。因此在权利归属的制度设立上做出了这么一种，与我们传统观念不太一样的一种做法。当然对中国来讲，可能纯粹你们拿那种经济学来说可能未必能够说服大家。换一个角度说，我们事先按照工资给予发明人，给予这些科学家的相应的报酬，是不是足以得到，或者说科学家按照正常工资得到的报酬，是不是与他的付出或者他做出的贡献相匹配。在当时解放初的时候，在那个年代整个国家的经济收入或者说GDP是一个什么样的水平，这批科学家们当年他拿到的薪水跟GDP的比例，以及他在全民中间所占的比，跟横向比，跟同样的都是拿工资的比，这个工资差距是一种什么样的差别、什么样的水平。所以你从这种角度来讲，我们目前的工资制度对于从事发明创造的人来讲，先天的不平衡。表现出来就是像刚才你提到的，我育出这个种子我可以不告诉你，这样类似的现象在各个行业里面都存在。为什么这些发明人愿意，像刚才杨老师提到的，他拿到别的公司去，他匿名，还是觉得不平衡，其实就是我们制度层面上，我们这样一个制度导致了这样一种分配上的不平衡，才会有这种扭曲的，绕着弯去做这种事情的动力。要说市场经济，你说美国不是市场经济？欧洲不是市场经济？但是它很少有这样的事情。原因就在于他觉得没必要去花那个精力去做这个，绕着弯这么来挣钱。不是说没有，也有。但是整体上在社会上，就说作为这些科学家来说或者说发明人来讲，如果不是长期让他觉得这种东西不平衡的话，不至于这种现象成为一种比较普遍的现象存在于我们这个社会里。所以如果说从这样一个制度，我们现在职务发明还要给予相应补偿，以至于很多人很计较这种补偿，原因还是我们整个职务发明制度上面分配不公平导致这样的问题。

从这种意义上讲呢，这种对职务发明给予相应的奖励或者报酬，奖励其实基本上大家不会在乎那个固定的奖励，更在乎的在于后面的报酬。因为额度在那儿，那奖励一两千块钱，哪怕再高一点他也不会，改变不了他的生活状态。所以如果说从真正给予报酬的，从法理上的基础，我觉得应该从这个层面上去找，而不仅仅在我们现在现有制度层面上面去。

基于现在我们这样一种状况，可能就会带来一个什么问题？就是跟目前这样大环境就会有抵触，我们原来的那套做法放到今天，放到现在，尤其是像刚才几位老师都提到，连做律师的收入都得要退回去。

杨利华：副处级的。

冯晓青：这就是处级干部以上为什么退，比如做法律的，法学院的副院长、院长。

陈丽苹：不同规定，角度不同。

郭禾：如果纯粹从法律角度来讲这么做没问题，但是到目前这个环境下，不是说他这种做法没有必要，我也觉得可能是有必要。但是，如果说把这种东西延伸到这个领域里，它直接影响到比如说万众创新，这种东西会直接受到影响。当你刨到根儿上去，为什么过去比如说50年代那样一种状况下，没有人去计较这种东西。那个时候所有东西是透明的，即使你工资高。所有人都放在那儿摆在面上的，我们现在之所以大家不平衡另一个原因你不透明。

所以如果说真的要从法理上讲还是说到前面那个程度够了。这是第一个问题。第一个问题里面还涉及到一个，我们《科技成果转化法》所涉及到的，没有到发明人也没有到课题主持人，项目承担者。项目承担者我们现在的这些项目，就是国家财政资助的项目真正那种大的项目签合同是单位，不会是个人。倒是一些小的有可能会，所以是不是都能够到发明人到课题主持人这个还是个问题。至于说职务发明有所突破，我觉得到《职务发明条例》这个层面上，能做到的就够了。刚才陈老师提到的，与那个拜杜法案相关的，比如说国家的收益问题，我同意刚才张熠女士提到这个问题。因为《科技进步法》里面当初它想要解决的还是先把这个东西用起来，你在用的过程中整个社会、整个国家其实已经将利益体现了。刚才主持人也提到，国家不再计较那点儿小钱。更多的我们现在的成果是由于我们这种制度导致它没有办法去实施，或者说实施的比例实在是太低。而不是说国家收那么一点点钱。

首先第一步我们先把这步迈出去，可能下一步再做，如果实施比例很高的情况下，我们再去改一下可能还有意义。至于说职务发明制度与这个到底是不是属于特别法和一般法的关系，这样的制度能不能放到别的地方去。我刚才提到，与他们谈那个开会也讨论那个管理条例修正。能不能按照《科技进步法》第20条，不行。国防领域存在特殊性。当然你要说找解释，那边有一些涉及到国家安全、涉及到国防利益，另当别论。

我觉得后面几个问题比较难说，尤其是最后一个问题。我个人认为它不是一个法律问题，它是针对现在政策上面一个问题。目前我们现在这样一个管理制度，在这种状况下才会产生我们现在面对这些问题，我们不得不把人分成各种门类。因为我们已经把所有人全部纳入了这么一个体系里面去了。我们就是一把尺，其实我觉得也可以这么说，我们所有的人都是拿这把尺子去量才会出现这样一个问题。而事实上原本不是这样的，相反倒是真正在这个体系里边的应该有制度倒没有。这样才导致了大家不平衡，才会有这样的一些很奇特的一个状态，才会面临这样的尴尬。所以我觉得最后这个问题，其实如果像纯粹从技术处理上讲，那就说把所有科研人员，纯粹的科研人员不纳入这样一个体系，我们永远面临这个问题。从根本上讲我觉得就是一个相关的机构去行为化，不用那把尺子来量，因为它原本就不是那个。否则它那个规定就永远面临一种尴尬，永远他得挂出一个特许，再往深里说就是我们的所有规定都会有意外，都会有在旁人看来，在不了解详情的人看来，你这个执行就不到位。进而回过头来会影响你本身规定的效率或者说权威性都会受影响。总之上说我们本身的这个制度，或者说我们的观念上就存在这些问题。

刘瑛：刚才各位老师国内国外说了。《促进科技成果转化法》修正以后，也正在修订《职务发明条例》。我觉得农业部就是农口做这样一个事情还是很有必要的。大概听了老师们的这些意见，其实我也挺受启发的，咱们会议列了五个问题，我就不一一说了，我觉得就是两个问题，一个就是权属的问题，一个就是机制的问题。关于权属的问题，刚才两位陈老师、杨老师说得挺多的。其实我是支持他们的观点的。就是说，在目前情况下，成果转化率这么低，目的是不管是国家财政资助项目或者是企业或者单位的发明，最终的目的是要进行转化，促进经济发展。这样才能达到一个搞发明搞科技项目的目的。现在的情况是拿项目的，就说国家项目上来说，不管是单位还是个人申请项目的时候，拿项目的时候是想尽各种办法去拿。也就是说在前端大家都是集中精力想尽办法去拿，拿下来以后做的时候也做，但真正做出来以后就束之高阁了。那什么造成的？实际上还是一个制度的问题。也就是刚才讲的，对于这个项目的承担者以及发明人来说，前期的工作是有指标和有目标的，而到后期怎么样真正实现这个项目成果的时候，就没有下文了，从国家到承办单位都没有下文。所以不管是国家的财政项目或者是企业单位职务发明，我觉得更重要的是要强化管理制度。其实在管理制度当中也可以体现一个约定优先。现在张处长谈到的《职务发明条例》里边特别强调约定优先。当然了关于财政项目这一块，刚才张南老师还念了一段，就是专门有强制性的规定的。在保证国有资产不外流，不管是在国内外流还是向国外外流，保证那样的前提下相关制度下。项目承担的时候科研单位，就说项目承担者和发包单位就要有一个约定，对于这个成果我们要转化。真正的项目承担者，成果出来以后和发明人，实际的发明人到后期，其实这就是知识产权制度那么多项权利是可以分割的，归属就刚才强调，这时候的归属可以归于单位，但是到许可转让的时候可以落实到发明人的，作为一项义务。

我这里有一个数据。对于权属作为发明人还是单位来说，他们有一个调研比例。也就是说对这个单位最终享有这个申请知识产权或者是作为最终命名保护公开这两项权利呢，这个是在《职务发明条例》里面规定。这个他们调研了1300多个人，有70%的人对两项权利是高度认可的。而对于后面的获得知识产权以后单位自行实施，或者是获得知识产权以后单位转让或者许可他人实施这两项权利呢，就说单位作为被调研的人认可度是非常低的，几乎低于20%。从这里看就是说把这个权利分割一下，申请的权利或者是落实申请权利归属到单位，但真正到许可转让的时候，从这个数据上也可以说，就是说其实发明人，刚才都讲了他是最熟悉自己的技术成果。那么运用到哪些方面、和哪些机构或者是人员合作才能转化，体现出一种生产力，他是最熟悉的。这项权利分配给他是有基础的，再一个就是与他的实际的利益相挂钩了，就有积极性。

所以我第一是想到一个画面，就是一定要把这个不见得说你必须得在法律上，因为现在不管是《专利法》，还是《职务发明条例》，都只是一个草案，就是说都有规定，而且《劳动合同法》里边也有不同程度的体现。但是更强调的一定要在这个个案当中要强调每一个项目的一个管理制度，包括企业或者是单位内部的这个管理制度是非常重要的，这是第一点。

第二点关于分配机制上，不要把单位和发明人，也就是说单位和雇佣人这个利益对立起来。他们实际是利益共同点，因为你每一项发明，发明出来不仅是，尤其到转化过程，不仅是你发明出来的人他有最后申请还有转化的人，包括后勤服务人，整个他是一个团队合作的成果。这样的话用一个共享经济的模式给他。也就是你们平时提到的说能不能用入股的方式，这个提示是一个很好的方式，尽量把企业和个人或者说企业和发明人、单位和雇员之间他的利益结合在一起，才能真正推进这个技术成果的转化。这是我想到的第二点。

关于咱们第五个问题我也想说一点，郭教授已经讲得很全面了。这个真的是涉及到党的政策和法律的关系。那么你们刚才说可以有松动，我们做试点是不是可以在这上面有一点松动，我们强调的肯定你要划定这个人员类别的时候，一定是在这个课题的范围内。他日常工作当中不管是党政还是管理人员，但一定要确立在一个课题或者项目的范围之内来界定他的身份，那就要用我们法律上的，你是不是对这项成果做出了实质性的创造性的贡献，是不是真正的创造人。在不同时期不同的范围里头再界定，这样我们就摆脱这个关系问题。真的是国家尤其是现在这个特殊时期，我们是无法摆脱这个。但是你要用课题来给他划分，有前提的，我们研究问题也是有范围的，有研究对象。那我们对他们分类的时候，不要涣散地分，一定要在课题范围内进行分类。就是看他是不是对项目做出实质性贡献，这样再确定他是发明人或者就是项目的参与人，不管他是课题主持人还是。关键的标准条件就是看你是不是真正对项目成果做出了实质性的贡献。我就说这三点。

张熠：你的意思是说不要去管他到底是什么级别的人？

刘瑛：对。我们不管他实际上是什么职务，划定在具体范围再界定他的身份。

张熠：因为你试点就是想把这个制度把它经过实验，提炼，然后能够推行。

刘瑛：我们在座的都有不同的身份，你在不同的地方你是不同的身份。

张熠：其实我觉得你说这个还是挺有启发的，因为本身就是在界定他是不是做出实质性贡献，这个也没有什么。现在我觉得没有很好的标准。

陈丽苹：什么是发明人，什么是共同发明人，是有法律依据的。在法院打官司的时候都是有一套标准的。

刘瑛 ：因为在日常工作当中他是党委书记，他是科研室长，就是在这个层面上。但是一定要界定在这个项目当中。

陈丽苹：因为这个东西你肯定不能认真，因为你现在解决的是成果的东西，你第一个是解决成果，他是不是与其他发明人一样享有专利权，他是不是与其他发明人一样到时候会享有报酬权。这时候他是不是一个发明人，从主体资格上面去认定，这个资格认定你肯定不能说不同目标值，因为最后你要得到的还是专利权。

郭禾：是这样的，我对这个问题觉得很别扭，别扭在哪儿呢？就是一方面理论上讲的他只要是对项目有贡献的，不应该去追究他的行政体制中的身份。这个理论上我觉得是说得过去的。只是现实中比如说有好几个研究所里边的，不是一个所，我就碰到过，跑到我办公室里跟我谈。可是那篇文章他根本就没参与过，类似这样事好几个所。凭什么这个成果就成他的了，或者说他成了主要的完成人了，恰恰是因为他。我说那你们当时怎么就同意他署名了？如果出现纠纷，当然需要证据支持。

陈丽苹：所以什么所内的课题负责人不要单独给他列出来他应该享有多大的权利，不要单独列出来，因为反而出了问题了。都一起搞到发明人里面去，那你是不是发明人？你是课题负责人，如果你也是发明人的一分子，那可以。反而简单了要这样。

刘瑛：对，不考虑那么多身份。作为项目申报人什么他只是申报的时候，但真正的他是不是发明人，就从技术角度。

张永华：科研项目管理非常严格，每天做了哪些实验做了哪些数据，所有人都要签字。

张永华：你的记录上没有你的实验记录对不对？所以他那个里面就说项目负责人也有负责管理的。

陈丽苹：比如不做实验他还有另外一块贡献，比如我指导你实验，指导在整体的方向上我给你指导了，你们去做实验我给指导方向。

张永华：对，有一些发明创作是有这样规律的，像乔布斯很典型的，就是我有很多点子我要去做这个东西，然后你给我来实现。这个就是说他们应当是共同的，这个点子是他想出来的。

陈丽苹：这个我们《专利法》是承认的。

与会者：对，这是可以的。但是就是我们现在这些像郭老师说的那些，他可能根本就没有参与。

郭禾：就完全没参与，加上我们现在我们实验室里边基础并不完整，相反另一个方面就说这些真正参与的人，如果真想从实验室里边去拿这个记录，几年前的多少年前的，你还拿不到。包括企业里边也有这样的问题，当然你像那些大的办公室那个事情比较好办，他有一个全球的开发平台，所有的这些整个研发活动都在那个平台上完成的，你所有的痕迹都留在那儿，能够上这个网的人，在这个平台上的人大家都知道，谁干了什么谁干了什么，这个比较好办。但是在我们这个体制下边，由于这种行政化太强，以至于坐在那个位置的领导很可能就一手遮天了。真正到出现这种纠纷的时候，没有人去撼动他这样一个权威，你没有能力去。

冯晓青：后面来了一位新的与会者，重庆的。

重庆人士：我今天主要是学习的，然后听各位老师发言还是挺有启发的。我只是说就可能民营企业和咱们这个国家投资项目有很大区别。就关于职务发明这个项目其实我个人觉得，就刚才老师所说的就像提到很多那个专利发明人，很多是涉及到这种领导署名的，其实这种情况企业里面也有。但其实他们的侧重点不一样的，因为企业是属于企业投资，企业的一些总办包括领导，他肯定是想通过他自己的署名来实现对这个发明他的控制。最起码你像如果说是针对投资人来讲，很多微信的包括QQ的主要发明，包括获得国家专利金奖，可能都会有像微信的张小龙或者腾讯的马化腾他们都有可能署名，但这其实是基于他的投资和他对这个专利的控制。但是针对国家投资的项目如果领导署名，那我个人感觉就是说因为这个投资其实是国家的，如果是领导或者说是部门的负责人然后在这里边有实质性贡献，就像刚才各位老师所讲的。其实他这是符合《专利法》原理的，但是如果说是仅仅是因为这种隶属管理或者因为其它的，我个人感觉可能有一些是待商榷的。另外冯晓青说到的，我也提一点，就是关于这次《职务发明条例》、《专利法》送审稿第六条，它其实是在职务发明创造的那个范围。因为最的《专利法》规定是叫什么？与这个工作有关的，或者是主要利用本单位物质技术条件完成的这个职务发明创造属于这个职务发明。然后他在第六条的送成稿最后一款又约定，然后主要利用本单位物质技术条件完成的如果没有约定的这个归发明人所有。其实我觉得这里边是有一些问题的，可能是那个针对民营企业和国家投资项目不太一样，但其实如果说这条就是单纯为了保护说是这个国家投资的项目，我觉得可以另外规定的。

职务发明应该当然归属于这个单位为原则。当然，基于这种社会效率或者说是基于专利转化的考虑，就像美国有《拜杜法案》，我们国家其实也可以做类似的规定。就是说规定这个给发明人或者是给团队更多的奖励。其实在企业里边这个问题是不存在的，因为我们可以考虑一个逻辑，从民营企业来讲它其实是更多的愿意给发明人，给主要做技术贡献那种发明人，就不仅仅体现在一次性专利奖励，更体现在职务晋升、包括你年终奖、包括你整个工资的体现。但是目前在这种体系内的，因为它很多，因为我大概也了解，就是体系内的发明人很多还是要强调平均主义。所以还是有必要就在《职务发明条例》中对国家投资项目里做出约定。但具体的制度设计还是有待各位专家和各位领导的来提出，我只是提出我自己的一些想法。

杨松林：我来自中国国际技术转移中心和北京技术处理中心，我们是一套人马，挂了两块牌子，就是它其实是北京市科委体系下来运营的单位。然后我还有另一个身份是北京创业投资协会秘书长。因为这个节目也是科委的，其实我自己是知识产权出身的，接触投资这块儿的事儿也不太久。从我专业本身出发我也特别想把知识产权这个运营与投资科技金融的工作结合在一起。刚才各位领导、专家都已经说了很多，我今天也是抱着《促进科技成果转化法》出来以后很多这种跨领域学习这样一个精神来的。然后我可能在专业的上面就不谈更多了。我就从我自己实际工作的角度来谈自己的观察和感受，来给大家说一些就是我接触到的一些信息的情况。

第一个，张老师谈到的技术转移或者转化相关我比较赞同，您提到了医学方面是转化的热点，我也比较赞同。因为从我们观察到国际上的转移的情况包括我们的来访，包括哈弗大学技术转移办公室还有英国这样PCP的转移到我们那儿去交流，我专门就这个问题与他们探讨过。他们也认为，现在美国来看转移办公室，他们90%挣钱都是在依靠医学这样的一个产业来有收入的。其实很多学校设的技术转移办公室也是成果转化了，在中国叫成果转化，在国外叫技术转移。它其实也不是很盈利的。

第二个观察就是这样的高效这样一个技术入股在时下是很受投资人和孵化企业来热捧的。他们有很多的投资公司，今天他在中科院，他在农科院来谈项目，但是实质上最根本的症结就在于权属问题迟迟转化不出来。包括一些专利运营的公司也会来谈这样的项目，举我们接触到的一个例子，就是有这样的一个美国回来的一批专利律师，也是从事专利运营的，他们想帮助中国高效的成果到美国去转移和转化，他们怎么玩儿？他们是看中了中国大学这样的专利，他们前期经过缜密的检索的，看到了通信领域在某高校，一个姓黄的教授看好了。然后说我们去帮你申请美国的专利免费的，PCP的钱我们掏，然后我帮你在美国运营，如果产生收益的话我们四六分或三七开。但是，这个经过一年多的谈都没谈下来，原因是谁也不想担风险责任，这东西拿不拿得出国外谁也不敢拍这个板。不过，他们现在谈成了另一个大学。也是由于他们主管知识产权的这个领导也是思想还算比较开明，然后就跟他们已经达成这样合作意向了。这个未来他们在国内已经谈了很多家。公司名字是吗？他们叫中天，这个创始人是北大本科理工科，之后都是在美国念书的几个人，在我们运营了这个中国国际转移中心入股，这个团队是B轮融资2000万人民币，近来被市场很追捧。他们的运营之路是，涉及体制的障碍是层层的，就步履维艰，以至于把现在在转做这个，来钱来得快，这是一个观察。

还有一个也是与入股这样的一个相关的，就是资本市场包括孵化器投资人，他们特别希望这些教授带着他们的股份入股。刚才专家们也谈到，他们不太擅长做团队不太擅长做市场，他们非常欢迎的。根本原因就是权利的问题，就是很多时候也是归根结底就是这个职务发明单位和发明人这样一个权属问题。所以说如果能在，这样的话能在这个方面在试点上面能够略微有一个突破的话，对各方面都是有益的。

张永华：我再补充一点，因为我前面发言没有按这个名单。感觉这个具体起来，就是国有的国家投资面临的问题，刚才也提到了为什么有的高校转不出去呢？现在最大问题就说我转出去进多少钱？然后谁去签这个字？算不算国有资产流失？这个因为有过以前的案例，谁都不敢去做这个事情。像上海市正在制定科技成果转化条例，那个条例里面规定一条就算一个突破，也就是说我规定一个程序，你怎么样去议价，这个议价的方式包括怎样一步一步走，然后你按照这个程序走了，你就可以免责，这样就有一个突破。就是说，你只要按照这个程序走，就不存在一个说被认定流失的一个问题。那个程序是比较严格的，不过目前是一个草案。如果将来能通过的话，我觉得是一个突破。也就是说，规定一个更严格的程序，只要你按照这个程序去走，那你就不会因为这个去追究国有资产流失的问题，因为说白了专利和古董是差不多的，这个一百个人能出一百个价。所以你最后说因为这个回来反过来去追究他的责任，这个对谁来说都是一个无底洞，没人敢碰。所以我觉得这个是一个突破。

另外，关于《专利法》也好，《职务发明条例》也好，这些规定和国资委也好，教育部也好，财政部也好，这些规定到底之间存在什么关系？如果你是国有的、你是国家投资的，你就不适用这个。就像郭老师说那样，你是军人你就不要适用这个平民的法律。平民就是这样的，就是他是天然的。这点我觉得可能是并不存在他们之间谁大谁小的问题，它是一个特殊领域。当然这些科学领域现在爆发出来的问题越来越体现在什么？也就说我本来是想着怎么样防止国有资产流失，但是他是因噎废食，然后一刀切的，也就说你就干脆。结果就是没人敢碰了，就把它烂掉没人管，但是你一产生收益就有人管了。然后就要审你要追责任。但是如果说放在这儿烂掉，我们去某大学调研非常明显，他说我有一千多项发明，而且都是高质量的，其实放在这儿就跟僵尸一样，没人去动。然后你说去转化实施要去审要去弄，中间有了问题你还要担责任，我为什么要去做这个东西呢？大学也不缺这个钱，所以就放在那儿了。有人买他都不敢卖，就这样的一个。所以这个管理实际上是一种懒政，也就是说我为了便于管理，我就设一道门槛，结果这道门槛谁也迈不过去。

现在我觉得可能正在突破，也都知道这个事情。但是说突破以后效果会有多好，也不会是一个井喷式的。因为这个技术转移转化这是一个世界性的难题。在美国他那个技术转移办公室，60%是亏损，他也养不起那么多人。也就是说，他们说斯坦福大学做的比较好的，他跟我们介绍经验的时候就说，他一共有30多亿美金的转移收入，但是这30多亿美金其中有30亿是由三个专利产生的，其余的都转不出去。或者几十美元几百美元，非常少的。他说这个东西算是，有没有成果？他说我感觉还没什么成果。我觉得在我们农业领域里面它是一个特殊问题，和医药领域有一点点类似。它的专利没有那么大，另外它这个成果和市场之间没什么延续。因为现在很多新产品，我们手机现在，大家都知道这个电池不经用，充电时间很慢。但是说这个快充的技术，好的高压电池早就出来了。形成了很多年但不出来，原因就是这个成果能够跟你生产一个安全可靠可复制的一个工业化产品中间有一个鸿沟，这个鸿沟是非常难跨越的。但是我们这个农业领域里面不存在这个，它那个搞技术转移转化的人都叫死亡之旅，它不存在这个东西。那么我这个种子出来了我就可以试用了，可能顶多有一些安全的问题或者顶多转基因的可能有这种，但一般杂交的种子可能也没有这个问题。

张熠：也有问题。

张永华：也有问题啊？

张熠：考虑到地域啊什么的。

张永华：可能相对要好一点。我觉得可能这个突破可能是，可以想一些办法。上海市那个对有领导职务的技术人员，持股也好入股也好，我觉得他们也在想办法。他说能不能在我上海市里面有一个突破，如果这种有了突破以后可能很快。另外就是说如果要实现这个，其实我们前三个问题，就说要给当事人更多的权益目的其实也是为了转移转化的，然后产生收益。其实我觉得可能给他权利还不如给他利益。因为给他权利的话确实牵扯很多精力而且容易产生纠纷。我觉得可能这种不大许可的方式去做应当也还是可以的。我记得听说他们，有的企业机关不带实施权可以入股，这执行并不一样。很多地方企业管理部门他认，所有权不用给专利组，实施权给他就行。这样的话不改变权利，方便一些。我觉得可以参考，反正他们科技部现在也在努力推这个事情，不光是我们农业口的。

冯晓青：还有一个情况就是体制上。好几位老师提到，很重要的科技成果进行管理的，得国家技术进步奖了、发明奖，重要的奖项。带头人，因为是国企，都是总经理，真正科技攻关组主要的他挂不上名字。每年涉及到专利权属纠纷也不少，比如说他也不敢得罪领导。法律制度问题就是我们现行法律，管理制度也有几个层面。一个是我们的机构，还有很多问题，专利法的修改。基本法律有个基本交代，比如说什么是发明人我们《专利法》都有规定的。但配套的操作性不行了，在实践中一个问题是体制方面的。刚才大家也说到了，国企也有行政级别，做课题党的干部他也在里面挂个名，这个目前很难去改变。

我觉得还有一个实践的大问题，就是我们提拔一个比较好的人，孵化转化这么一个机制。这个我觉得是一个很大的问题，我最近也在研究这方面，2008年承担了一个国家项目，题目就是我国企业技术创新与知识产权战略融合的法律运行机制研究。出现这个成果的转化以后，就是这一块我们如何转化运营。咱们谈到知识产权多是从保护角度谈的。我们法律规定的实际上有些模糊。一个就是权属，再一个无非是利益的分配。权利很清楚，到时候产生的利益怎么去分享，既要能能够鼓励发明人的积极性，也能促进发明的运营各方面问题。

运营这块儿存在很大的问题，大家都做了很多分析。我想一个可能是我们缺乏一个机构。这个问题我们可以从很多方面去合理构架，比如说我们发明的权利或者利益，从发明的角度讲，平时没有花时间去努力做这个事情就没有效益，那他做了这个发明贡献，应该给他相应的待遇。再有就是激励机制，我们这方面不仅仅在转化这一块不够，规定不理想。就是在分配方面包括利益分配方面，本身就有几大问题。像我们《专利法》在职务方面，很多企业很多单位没兑现，承诺都没兑现，专利产生的效益该提的比例条件也没兑现。

第二个就是我们这个知识产权管理体制方面严重缺乏。现在科技部、教育部等有这样的管理规定。但是还是比较原则，就是针对我们企业单位科研院所比较有操作性的，怎么能够构建一个比较好的管理流程、管理机制，还有战略规划来一方面调动职务发明单位的积极性。第二个方面是通过这种完善管理制度、管理流程的模式来协调他们内部的关系。法律层面来讲就是权利义务关系，这样一个分配。就是现在管理学上讲的企业管理，这个方面应该说做的，无论是实际做法还是各方面管理机制，其实是非常不够。

上次我参加国家知识产权局知识产权管理国际标准研讨的一个会议。有中国这个提案很重要，因为那是一个国际标准，那以后就是说怎么评定我们中国的创新能力。还有我们知识产权的绩效、无形资产，对我们自己如何提高我们国际地位，做出一个评价。就是这一块也是比较欠缺的。

还有一块我们成果转化实施的效率，最大问题是什么？就是与我们这个相关配套这样一个法律机制，包括投融资，其实也是不到位。光国家投资是不够的，要吸引大量民间的投资，像美国硅谷。今年我去美国硅谷参加美中第四次知识产权圆桌会议，有一个感受就是，他们有这么一句话，就是你这只要有有市场的一个好成果，不怕当不了百万富翁。你把它申请成专利了，你自己不关注，专利运营公司会关注。科学家可能不懂市场或者没有这个能力实现，而有人专门做这个事情。大家知道，我们国家知识产权中介服务，基本上还停在浅层次上。运营管理这种机构非常好，我们国内还是2013年9月10号，第一家知识产权运营管理公司才成立。它是政府投了一个亿的。关于职务成果，我觉得事业单位来讲，职务成果运营这块儿问题还不一样。现在讲这个民企和国企是吧？在这方面也是有区别的。这是我刚才说的，再一点就是运营意识不够以及不够的原因。比如某著名大学那么多专利，很有价值，但它没有有效转化。有的甚至转到国外，像刚才哪位老师说的，转到国外，他怕有风险，刑事责任，主管领导不敢千字，就转化不了。这是我简单归纳的几点。我们农业里边还有《种子法》配套的条例，这些问题我感觉内部存在一个问题。职务发明方面，《专利法》是一个基础性的法律。怎么界定这个合作发明、委托发明、职务发明，还有这个权属基本的标准。实际上，这个法律修改还处在征求意见的阶段，我们从农业这个口子试点，有什么好的建议，这个时候正好也在整理意见。从农业这方面讨论到。我觉得这方面也很有价值。通过农业科技成果转化方面，和法律意义上规定的究竟有什么症结，暴露了哪些瓶颈需要去解决、去克服，这个可能是更重要的。因为我们做试点，《种子法》修改出来以后，再推出来，肯定要找出一些比较特殊的，实践中存在重要问题的，存在一些瓶颈和需要突破的疑点难点，这个恐怕要作为一个重点任务。

杨东霞：非常感谢各位专家和老师提出的建议。其实这是个世界性的难题。另外，在我们工作中制约着我们下一步工作的落实和可能涉及到整个产业发展领域新的一些制度的探索。今天来也求教于各位专家，专家从不同的角度给我们很多思路，再一次感谢冯所长来参加这个会。下一步我们会把这些意见做一个整理，落实到我们下一步的报告中，下一步把境内的试点落实再往前推一步，相关法律的修订方面做到有所突破，再次感谢各位。

下面再说一下，我介绍一下我们这个团队，农业法律研究中心，因为我们这个单位是由三块牌子，我们叫农业管理干部学院，因为部里领导非常重视法律，就专门设了农业法律研究中心，同时还挂了一块牌子，农业部的法律研究中心，另外我们还有中国农业经济法研究会，这个研究会是国家一级协会，1984年就成立了，主要就是涉农的一些法律问题研究，会长是我们的副部长，秘书处就设在我们这里，我担任这个会的秘书长。应该说农业因为它是产业生产，更多的是政策指导，但是现在随着思路的转变，职能的转变，更多需要法律的调整。所以与法律的关系越来越大，我们的任务越来越重。我们这个中心现在有11个人，都是法律背景的。承担着部里基本上涉及到立法制修订的一些调研，以及我们的依法行政的支撑服务工作。因为涉及到很多部局，做出的决定是不是合法，因为我们业务上是政法司指导我们。还有一部分职能方面，就是农业领导干部的法律教育的培训和宣贯，所以工作任务也是非常重。立法的制修订是最重要的一个工作，刚刚通过的《种子法》，就是我和贺博士是全程参与。接着我们现在面临的就是安全法等，就是只要是农业系统的大法，我们都要一起参与。所以我们这个任务也很重，也希望今后能够得到各位专家，不管是从我们专业角度，还是其它方面的支持，包括我们可能还要接收一些新生力量。

冯晓青：其实说实话农业部农业相关法律问题，知识产权很重要。

杨东霞：是。而且这个领域它的特点就是说，就是如果从事我们这个工作，他需要深厚的法律背景，他需要对农业口还有一些其它学科的融合，所以他非常典型的一个交叉学科。像我们当初他们都是在农业领域非常有颠覆的，就是需要一个多学科的一个交叉这么一个特点。

好，时间不早了，感谢各位专家，今天三个小时，再一次感谢。

二、中国政法大学无形资产管理研究中心知识产权研究生

学术沙龙专家讲座第43场记录整理稿

主题：商标使用、注册以及诚信在商标法中的地位和价值

演讲专家：黄晖博士，北京万慧达知识产权代理有限公司高级合伙人

主持人（冯晓青教授）：

今天举行的是两个活动，一个是2015年度“万慧达”奖助金颁奖仪式，另一个是我们期待中的万慧达高级合伙人黄晖博士的一场精彩的专家讲座。

首先举行的是颁奖仪式。大家可能也知道，“万慧达”奖助金已经评了四年了。这也反映出万慧达公司对中国政法大学无形资产管理研究中心在培养知识产权人才方面给予的财力上的巨大支持。我们前几届的同学，包括一些毕业的同学都享受到了万慧达给我们的支持。现在，根据评选的结果进行颁奖。我们有请万慧达的高级合伙人黄晖博士，也是万慧达的代表，来参加此次活动。大家知道黄晖博士是我国难得的学者型知识产权律师，是我国第一位商标法博士，在商标法领域有非常多的著作和论文，而且精通多种外语尤其是法语，国际交流也很频繁，无论是在理论还是实务方面都有非常杰出的成就，是我们在座同学的榜样。下面我宣布今年万慧达奖助金的结果（宣读）。

让我们以热烈掌声对获奖同学表示祝贺，也再次感谢万慧达对我们的大力支持！今天第一个议程结束，第二个议程由黄晖博士对“商标使用、注册以及诚信在商标法中的地位和价值”进行讲座。这是一个兼具理论与实务价值的课题。下面把时间交给黄晖博士。

主讲人（黄晖博士）：

非常高兴能来法大演讲。冯老师在知识产权方面有非常深的造诣，我们平时也有很多交流。其实我们设立“万慧达”奖助金本身也是希望能够增强同学们在知识产权方面的兴趣。我们在北外有一个“万慧达“北外杯知识产权模拟法庭，每年5月有一次，是一个全英语的模拟法庭。有许多国外同学参加，有很深的影响。我跟冯老师也在说，下一步的形式可以更加多样化一点，比如搞沙龙，这样同学们可以多一些跟外界的交流。

转入正题。今天我要给大家讲的题目是“商标使用、注册以及诚信在商标法中的地位和价值”，这个题目很大，但也确实事关商标法的基础。所以大家听了以后有什么想法可以和我一起讨论。先给大家讲一段《圣经》里的话，“上帝说有光，于是便有了光”。大家可能会说这与商标有什么关系？有一派认为上帝通过语言创造了世界。为什么这么说呢？因为地球最初是一种混沌状态，上帝说要有光，于是就有了光。所以光是靠“语言”——上帝这个“说”字——打破了这种混沌状态。所以有了语言以后，我们得以了解、认识这个世界。同样，在《圣经》的新约里面的约翰福音里有这么几句话，这几句话把“道”（我们也可以翻译成“名”）、生命及光明结合在一起。大家还可以看到，中国的文字很精妙，“名”、“明”、“命”这三个字写法不一样，但是读音一样。这个“名”字是怎么来的呢？——是“晚上”的“口”。在晚上大家看不见的时候，要自报家名。报出来以后我才能知道你是谁。这个非常重要。在晚上，如果口令答得不对，你可能就是敌人，就有性命之忧——那么这个与“命”就有很大关系。所以我们经常讲“命名”，为什么叫“命名”呢，就是因为有“名”才有“命”，也就是说名和命是联系在一起的。有了这个以后才会有光明。

因此，商标在某种意义上讲也是一种语言，只不过是一种商业语言——美国的霍尔姆斯法官说过这么一段话：文字不是透明不变的水晶，它是鲜活思想的外衣，它的色彩和内容经过使用会随时随地产生巨大的变化。大家看PPT上面的这个字，乍一看可能看不出来是什么，仔细一看会看出是个Word。所以比尔盖茨给我们的这个软件起名叫Word。刚才我们说的约翰福音里面的“道”字，翻译的就是Word。这个词表面看很简单，其实有很深的意义在里面。为什么这么说呢？给大家讲一个简单的例子。比如美国最高法院今年判的一个关于同性恋婚姻的案子。大家可能觉得婚姻这个词很熟悉，100年前无论如何大家也不会把同性和婚姻挂上关系。大家觉得婚姻一定是两性间的。现在经过美国最高法院的解说，婚姻居然可以由同性来完成。这就印证了霍尔姆斯这句话。这个词可能写在宪法里面，写在婚姻法里面，但它的含义是有可能发生变化的。这有几幅图。

如果我先给大家看d这幅图，大家可能不知道说的是什么。但是看完abcd这四张图，大家可能会看出这是一个正方形被挡住了。所以有了背景之后看一个东西是不一样的。大家对这个图不了解的时候可能不知道是什么意思，但如果我告诉你，这是长颈鹿脖子的一部分。这时候你看的感觉就会跟刚才是不一样的。所以一个东西是什么，有时候和我们所想象的“眼见为实”不一定一样。有的东西你看到了，但还是不知道是什么。不知道上下文的时候看到的时候只是一个表象，只有再加上上下文以后才会对它有真正的了解。所以我们经常讲text，但其实text的含义取决于context。这是我们在理解商标时很重要的一个地方。大家再看看这个钟的图片。如果没有上下文，你可能不会意识到这是一个什么东西。同样，中间这个数字或字母是什么，取决于先从哪边读。从上往下读你会觉得它是B，从左往右读你会觉得它是13。所以同样一个东西，会有不同的含义——因为上下文不一样。

给大家讲一个小故事。去年年初，对闯黄灯要不要罚款这个问题有过争论。其实黄灯设置的目的是为了在绿灯和红灯之间产生一种缓冲作用，因为很多人并不能在绿灯切换成红灯的时候立刻停下来。如果闯黄灯要罚款，就与闯红灯要罚款成了一回事了，设立黄灯的意义就失去了。所以我认为，商标最初的保护由使用制度演化到注册制度的过程，就类似于从红灯制度演化到黄灯制度的过程。

我想再给大家介绍一点背景，即商标、专利和版权的关系。为什么要有商标制度呢？古人讲“明珠不能暗投”，意思说的就是：如果你在晚上把夜明珠给我投过来，但如果我不知道你是谁的话，就会以为你是想谋害我。所以好的东西不代表大家对它的认知会那么直接。相比而言，专利可能是更唯物的一种东西，它更强调技术本身。比如饮水机这个发明，它是有一些问题的。一是由于装水的东西重复使用，可能清洗有问题。另外一个是时间长了会滋生细菌。所以有一些隐患在里面。所以有人专门设计了一种纸质的真空包装的装置，类似于医院里的吊瓶，喝完一袋以后就可以扔掉，就可以换新的。所以技术解决的是这个问题。但是品牌解决的是：有没有人用过这件东西，用过以后感觉是好是坏。把好坏告诉别人要通过品牌来实现传播。所以品牌存在于大家的头脑之中，是大家对它的一种评价。有植物学家讲过，如果不知道名字，是没办法辨别事物的。

所以商标具有非常重要的地位，但它的地位在历史上一直没有得到充分的证明和重视。在美国宪法中有这样一句话：国会有权保障著作家和发明家对其著作和发明物在限定的时间内的专有权，以鼓励科学和实用技艺的进步。这说明200多年以前，美国的创始人就意识到专利和版权对国家的重要性。但他们当时没有提到商标。过了100多年，美国制定了一部商标法，但它规定的是通过注册获得权利。结果被最高法院宣布违宪。因为宪法没有规定国会有直接制定商标法的权力。当然，后来通过商业使用的商业条款找到了立法依据。另外，欧盟法院在一次案例中说：使用在洗面奶上的“Prep Good Morning”（早安）商标的发明人对人类的贡献，显然不及盘尼西林的发明人对人类的贡献大。当然这样对比可能不是很公平。但是后来大家也意识到，商标的作用远不止于此。

再给大家讲一个故事：学车的时候老师告诉你的第一句话就是，马路中间的两条双实线就是一堵墙，千万不能去碰。这堵墙以前是没有的。美国的一个大夫玛卡若在一次被撞受伤后，呼吁划这样一道线。后来经过他的游说，就划了这道线。大家把它命名为玛卡若线。这条线挽救了很多人的生命。从这个意义上来讲，一条线的作用可能没有青霉素那么直接，但它同样可以挽救人的生命。同样的，如果我们的药品、食品没有好的商标，有可能会出很多的人命。所以商标、专利、版权的关系有点像三原色的关系，它们之间互相区别但也可能出现重叠，甚至三个都可以重叠在一起。打一个比方，法国人菲利普•斯达克设计的榨汁器。它有专利的部分，另外也很好看，很有设计感。然后由于它的外形独特，大家给它起了一个外号叫“外星人”，也很好认，熟悉这个设计的人，一眼就能认出来。真正好的产品是这样一种形式。这样的形式通过什么来保护，通过专利、版权、商标的保护，会带来一系列问题，这正是我们需要研究的。今天我们不讲那么多。

下面我给大家讲商标的定义。大家看到一个商标，可能看到的更多是标记本身，比如“农夫山泉”这几个字。但是商标不只有这几个字。商标背后有它的生产者，然后有它指定的商品，这几个东西结合在一起，构成一个三角，一个“人•物•志”三位一体的东西，这才是一个完整的商标，动其中的任何一个角，它都不再是同一个商标。如果生产者变了，或者商品变了，就是不同的商标。所以我们在商标法中讲“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合”，实际上说的就是这个概念，所以看第8条这个定义，我刚才讲的“人、物、志”三个要素都在里面。商标法第48条特别强调了商标的使用，“用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”，更重要的是把商标和其他的商业标志做了区分。比如我们也有企业名称、商号、地理标志、域名等，这些也是商业标志，但是这些标志都不是商标。为什么呢？因为它们与商品没有直接关系。它不是用来区别商品来源的标志，所以它们不是商标。当它们起到这样的作用的时候，其实它们事实上是一个商标的作用。所以这样才有司法解释中说的，“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。”为什么把它归于商标侵权呢，因为它符合了商标的三个要素。

我们来看这个较早的商标。这是国家博物馆现存的一个很完整的商标，是一个针的商标，叫“白兔“商标。这里面有针——商品，有济南刘家功夫针铺——主体（人），也有标记。人、物、志这三个因素都凑齐了。这是一部得过奥斯卡奖的短片《品牌世界》，这里面全都是各种各样的商标，大家有时间可以自己搜一下，很有意思。

下面我们进入今天的核心。

第一个要讲的是“使用”，我们要讲的是注册制度以前的商标使用取得制度。商标要用于区别商品的来源，怎么来区别呢？你一定要把“农夫山泉”这几个字贴在商品上，这样才能让消费者下一次购买的时候记住“农夫山泉”这几个字。所以大家认为“农夫山泉”这几个字归谁呢？应该就是归最早把“农夫山泉”这几个字与矿泉水结合起来的这个人，即“使用在先”原则。这在一定意义上与我们去餐馆吃饭是一样的。先到先得。你去了，有空地，我们就坐下开始吃。你去了，位子都占满了，那就没办法了，只有等人家吃完了你再吃。这个制度肯定有它的合理性。因为你去了以后，人家没来，你来了，当然就该你吃了。其实在美国没有商标法的时候，是用普通法来对商标进行保护的，即任何人没有权利把自己的东西说成别人的东西。它的原理和做法其实很简单。在一定意义上讲，谁先占有，一般这个问题就能解决。因为美国很大，东部、西部隔的很远，如果两个人在两个不同的地方用同一个标记指示同一种商品的时候，两者是可以并存的，可以互不相干。这两者其实是没有什么关系的。因为100多年前，商品的流通不可能那么大那么宽，你的商品就在你的范围卖，海南岛的人永远也不知道黑龙江有一个同样的商标。

其实现在在中国也很可能出现这种情况。当这种情况出现时，正常的情况是大家井水不犯河水，这是挺好的，但有时候往往会不断发展。最后大家都把生意做到北京来了，甚至可能海南岛的人把东西卖到黑龙江去，这个时候问题可能就比较大了。所以当时美国最高法院的解决方法就是，如果互相没有故意模仿另一方，那么这两个商标可以共存。这在我国反不正当竞争法中也有规定，“在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。”这实际上也是对未注册商标的一种保护，谁先用，用到一定知名度，就可以受到保护。

不知道大家还有吃过“老干妈”辣椒酱。最开始是贵州公司使用老干妈的商标的，后来湖南也有了老干妈，再后来这两家就打起来了，在北京形成了一场诉讼，争夺老干妈的权利归属。其实老干妈本身不具有显著性，申请商标申请不下来，但由于一直在用，事实上形成了识别的作用。为了解决这个问题，反不正当竞争法司法解释第一条第二款首先说了，如果“在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为”。这就是我们刚才所说的。但如果“因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持”。比如贵州老干妈可以要求湖南老干妈必须表明“湖南老干妈”，这样能起到一定的区别作用。但其实这样的方式对双方来讲都是一件很头疼的事情。对贵州老干妈来讲，即使加上“湖南”，也并不能起到明显的区别作用。比如大众，有一汽大众、上海大众，我们还是会觉得它们是一家的，最多是一种分支机构关系。所以加一个所谓的区别标志，是一个没有办法的办法，并不是一个很理想的方式。但是，另一方可以说，我并不知道你先有了这个商标，所以我用了我也觉得很无辜啊。在先的觉得你加完了也没有区别开，在后的觉得我为什么要加呢，我加都不想加。也觉得很委屈。所以在这种情况下，在先使用的人获得的权利，表面上看是很公平的，很正义的。但是往往会产生一种大家都不满意的后果。就好比说你现在到餐馆去，餐馆告诉你我不给你留座位，来了再说，你会觉得这个餐馆真好，它们不会给没去的人留着座位，只给去了的人吃饭。但是从历史的发展来看，大家慢慢意识到，这种方式有它的弊端在里面。这样才有了注册制度。

其实注册制度最早的产生地不是在别的地方，就是在香港。最早在1873年的时候，香港制定了商标条例。这个商标条例中就提到，要提供商标曾经使用的证据。以前1862年制定的条例规定得很费劲，费时费力费钱。这是使用制度带来的问题，比较麻烦。那时候交通很不方便，为了证明在先使用，要坐船，需要几个月，是很麻烦的一件事情。所以它们在香港率先建立了注册制度，谁先注册就把权利给谁。后来1875年的时候，英国的本土才通过了英国自己的商标法，也采取了这个制度。当然，英国是双轨制。就是说，你先去了，去了也可以。你没去，注册了也可以。这两个是并行的。但是它确立了“仅仅是先申请注册的也可以获得权利”的规则，这一点具有里程碑的意义。所以这个商标是它有了商标法以后注册的第一个商标，而且现在仍然有效。大家这样看这个商标可能不是很熟悉，我给大家看这幅图，这是马奈的一幅画，是酒吧里的一个服务员，下面画的就是这个三角牌的啤酒。所以可以说这个商标很有名，从那个时候到现在一直都还有。大家去英国，你还可以尝试去要这个牌子的啤酒。这就说明它的注册一直延续了下来。其实我们在清朝搞过一个《商标注册试办章程》，后来清朝很快就灭亡了，北洋政府制定的商标法也是采取了注册制度。当时我们国家注册的第一个商标，应该就是“兵船”牌的面粉，荣氏家族注册的一个商标。当然那么商标没有像三角牌这个商标一样一直延续下来。现在它已经消失了。这个制度得到了很多国家的认可。

我们举一个最新的例子。在上世纪九十年代，欧洲共同体的商标条例第6条就明确规定了“共同体商标应通过注册取得”。当时欧共体有15个成员国，现在发展到了28个成员国，这28个国家的法律制度都是不一样的，后来统一规定采取注册制度是有它的道理的。我们来看我国的商标法，刚才我说了，从清朝、民国、建国到最新的商标法，我们一贯是以商标的注册确定商标的所有权的。商标法修改以后，我觉得这几条非常有意思。第九十四条不是新的，商标局设置《商标注册簿》，这是商标局最主要的职责。我们要找一个信得过的公权机关，在它那留一个底档，它说这个商标注册了，这个商标就注册了。就好比我们去餐馆拿号。你要找到前台小姐给你记下来，她那里有一个登记本说你是先来的，给你一张条，到你了你就去。如果人人都发条那大家就要打架了。所以商标局就是保证要有一个最原始的记录，即谁先来谁后来。一旦中间出了问题，以注册薄为准。这次增加了这样一条，即“商标注册证也是证明商标注册的一个依据”。但商标局的工作有可能会出现失误，即拿到商标注册证的人未必是真正注册商标的人，尤其是在修改以前的商标法中，因为商标申请中存在异议，如果异议不成立，异议人没有提出复审的话，商标局就应当注册。但如果这时候提出复审，中间工作衔接不是很及时的话，商标局有可能会感觉没有人提复审，它就把这个商标注册证发出去了，实际上却提了复审。这时候两个人就会错位。不应该注册的商标反而拿到了注册证。现在这一条就解决了这个问题。如果有矛盾的话，就以商标注册簿为准。这一条是借鉴了物权法中关于房产的规定，即“房产证跟登记簿发生冲突时以登记簿为准”。我觉得最重要的是第九十六条中明确规定了商标注册以后，推定公众已经知道或者应当知道，这是注册获得的最大的一个好处，也就是公示公信。有了这个以后，其他人再说我不知道就没有道理了。海南岛的人不能再说黑龙江的注册商标我不知道，因为通过查公告是可以知道的。就不能再说我用了你不让我再用，我很冤枉。你有什么好冤枉的，从它公告之日起，你就应该知道这个商标不能用了，你就可以及时采取措施。

我们再看看美国。刚才我们说美国是依据使用在先来确定归属，但它现在也意识到了这样规定的弊端，它的产业界呼吁改变这一做法。所以到了1988年，它终于找到了一个办法，就是意图使用制度。以前是申请商标必须有使用，必须拿出使用证据再来申请注册。这时候注册会有一些好处，但是总体来讲，注册要晚于使用。这时候大家就会觉得我在不知道有没有冲突的时候就开始使用风险很大。后来就变成了我先申请，我说我要用，申请以后的若干时间他们说最长可以到三年，等于半年可以延续，就是说我说我马上就要用，如果半年到了还没有用，可以再等等，一直到三年。但是到了三年以后始终没有用的话，这次申请就作废。那就没有这个申请日了，一切归零。但是如果在三年之中用了这个商标，这个注册证就可以发给你。而且最关键的是从登记的申请之日起就会获得全国性的优先权。大家说美国人玩了一个花招也好，或者说想办法做了一个变通也罢，其实这与我们这个三年不使用的制度非常近似。等于先把申请放在那个地方，然后给你三年的缓冲期来兑现你的使用。如果实在不兑现我就撤销掉。如果兑现了，效力从申请之日起算。我们比他们还更宽松一点。比如申请完了大概一年左右给你发注册证，发了注册证你有三年的时间使用，如果不使用就把商标撤销。这中间有一定的可比性。所以这样注册的效果就体现出来了。

实际上在美国推出意图使用制度之前，就有这个问题的存在了。这个案例发生在上个世纪50年代。在美国西海岸有一个叫黎明牌的甜甜圈，结果在东海岸也有一个叫黎明牌的甜甜圈。西海岸黎明牌甜甜圈公司就到法院去告东海岸的这家公司。法院就说你现在有到东海岸来做生意的打算吗？西海岸公司说暂时没有。法院说那你告他干嘛呢，西海岸公司说我以后会有啊，法院说那就这样，由于现在你没有马上要到东海岸开发经营的意思。东海岸公司就还可以用这个商标。但是由于这个商标已经注册了，你是在它之后才开始使用的，西海岸的公司来了，你就得让地。这对双方来说是一个比较公平的解决方式。这样最大限度地照顾了实际使用和注册的效果。这是一个非常经典的案子。

所以在共同体商标条例中，专门讲了一条，就是说共同体商标的权利应当从注册公告之日起才可以对抗第三方。就是说从申请到注册这之间可能有几个月到一年的时间，等注册公告以后，其他人就不能再用了。但是它加了一个申请之后的临时保护，就是申请之后如果进行了公告，那么申请公告（注意不是注册公告）之后的行为就可以起诉了。这个起诉不是马上判，会等到商标注册下来以后，因为有可能商标因为异议没有注册成功，这段时间的行为也会成为违法行为。这是一种临时保护。法国的商标法更厉害，一方面它讲申请公告前的行为不认为是侵权行为，这与欧共体商标法的规定是一样的。但它的但书规定，如果你拿出了申请的证明，比如申请的受理通知书，去通知侵权嫌疑人，说你别用了，因为我已经申请商标了。我虽然没有通过申请的普遍公告来通知你，但我通过一个对你的特定公示，警告你别用，这个行为就是一个可以追溯的行为。法国这个规定最大限度的保护了申请人。我一旦申请了以后，就会在市场上获得一个及时的保护。谁要再用我就告诉他，要不就等到商标局公告以后就不能用了。如果商标局还没公告我就已经看不下去了，我就直接上门去通知他说你别用了，我已经申请了。这就给申请带来了一个很大的好处。同时该商标条例中也规定第十六条至二十三条中所有关于转让、抵押、许可等一些规定，都适用于商标的申请。这样商标的申请就获得了一种财产上的地位。我们来看一个实际的案例，涉及到一个百威的商标。大家都知道百威是捷克的一个地名，以生产啤酒著名。有些人移民到美国以后成立了百威啤酒公司。可能大家更多知道的是美国的百威。其实在欧洲，捷克的百威很有名。1981年美国的百威在葡萄牙申请了一个商标。1986年葡萄牙和捷克签订了一个地理标志保护协定，并以此协定不让美国注册商标。为此美国百威动用所有的资源，把案子打到了欧洲人权法院。大家可能会觉得这有点小题大做。但这对于他们来说是很自然的，因为它们觉得财产权是人权最主要的内容，而商标申请就是一种财产权。这个观点最终得到了法院的认可。这样商标申请就带来了几个方面的后果。一方面是对混淆的判断。

我们讲商标有了申请日以后就可以分在先在后，或者说比较容易分在先在后，有了这个时间点以后，我们的商标法的第五十七条第一项、第二项做了一个区分，第一项是说商品相同商标也相同的情况下，直接就构成侵权，不要求去证明有没有混淆，第二项强调如果是同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，需要再证明一个混淆。但是这个混淆是在什么时间点上的的混淆呢？其实是在申请日的混淆。还有一个是从侵权角度讲，是行为发生之日的混淆。混淆会出现不同的情况。比如在先和在后的商标知名度都不高，比较的难度就不是很大，因为没有其他因素的干扰，就可以按照通常的判断来认定混淆。如果在先的商标知名度比较高，在后的商标知名度比较低，认定混淆时就更容易，即在后商标搭在先商标的车。但是反过来，如果前面的商标知名度小，后面的知名度大，比如我们遇到的“蓝色风暴”那种案子，我们叫做反向混淆。就是说大家不会把百事可乐蓝色风暴误认为先注册的小商品，反而大家会认为先注册商标的小商品是百事可乐的产品，产生反向混淆，这也应该受到制止。这是美国的一个反向混淆的案例——Bigfoot案。当时固特异用了一个商标，叫Bigfoot。但其实在它之前就已经有一个商标注册了。因为固特异财大气粗执意这么用，结果它的影响比在先使用的商标影响还要大，在先商标权利人向法院起诉。固特异就说我没有仿制在先商标的恶意啊，法院说那不管，你这样用了以后弄得前面的商标没法用了。所以你得消除影响。这是关于反向混淆的一个有名的案例。这是欧盟一个关于牛仔裤的案例。Levi’s牛仔裤后裤兜上有一个这样的图案，当时它发现有人使用右边这个图案。就去起诉他，但由于时间比较长，在此间就发生了很多事情，越来越多的人在裤兜上使用这个图案。以至于市面上就比较淡化了这个商标。甚至它的显著性现在都可能存疑了。这时候被告就来劲了，他说你看现在大家都不认为这是个商标，你现在还告我，我现在其实是没有责任。后来法院对此做了一个判断。法院说我不能助长你的这种非法行为，因为本身你就是有责任的，甚至你还助长这种行为，因此对这种行为应当以侵权行为发生的时间来看是不是构成侵权。而不是今天用的人多了再看，等于有点法不责众的意思。这是不妥的。因为如果这成立的话，那就会意味着任何一件事情，大家一起上，大家一起用或者一起给它拖住，用的人多了就不犯法了。它的意思是说，用的第一个就该告诉他，你用是违法的，哪怕后面用的人越来越多，你还是违法的。所以这坚持了商标注册的原则。在我国也有类似事情的发生。比如“荣华月饼”这个案子。这是最高人民法院在给商标局的一个批复里面说的一段话。“荣华”当时是一个1989年就注册的糖果的商标，香港的荣华月饼到大陆来以后也想注册商标但是注册不下来，但它仍然继续使用，后来顺德的一个自然人把商标买了过来，买过来以后就跟香港的公司打起来了，香港荣华月饼就提出我已经是一个知名商品特有名称，甚至是个驰名商标（当时一审法院东莞法院就判它是个驰名商标，二审法院广东高院没判它是驰名商标，但判的是知名商品特有名称）。为这个事情打到最高人民法院以后，法院认为人家已经有注册商标的情况下，不可能再出现一个知名商品特有名称。如果承认这个的话，会损害注册制度的基本价值。这个观点还是对的。但是在服务大局的这个意见里面，提出了“对于注册使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成自身的相关公众群体的商标，不能轻率地予以撤销”。这里面就不再说在后商标是什么时候开始形成所谓的自己的相关公众群体、市场声誉。在文化大繁荣这个意见里，最高人民法院提到“要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定”，较高知名度似乎是和历史原因平行的一个共存理由。

大家注意这里的共存和刚才讲到的美国法院讲的共存是不一样的，那个共存说的是异地共存，这是相对容易的。但这里问题就更严重。这里没有讲商标是因为什么原因取得了较高知名度。待会我们还要讲到，在先使用的商标相对注册而言我们怎么规制它。所以北京市高级人民法院在授权确权的这个指南里讲到“当事人主张其尚未获准注册的诉争商标经过使用已经形成稳定的市场秩序能够与引证商标相区分，但不能证明其诉争商标在引证商标申请日前已持续使用的，不予支持”。这就说明北京的法院已经意识到，不能简单地因为已经用了的证据就当然可以获得注册，还得证明在印证商标申请日前已经使用，这与最高人民法院的标准其实是有所区别的。这是一个问题。

申请日恒定还会带来另外一个问题。比如对申请后才产生的显著性会有什么影响。这在欧盟也有一个案例。就是涉及到Pure Digital 这个商标。这个商标在申请时不太有显著性，PureDigital更像一个叙述性的词汇，是不能注册的。但由于它的使用、宣传，以至于在申请后产生了一定显著性，他就说申请以后事实上已经获得显著性了，为什么不给我注册呢？欧盟的法院就认为之所以不给他注册，是考虑到这中间万一有特殊的情况发生，比如青岛啤酒在1月1号申请了一个叫做“青岛”啤酒的商标，但是过了一年才获得显著性。因为地名本身是不能获得注册的。假定地名在经过注册获得使用性以后可以注册，假定这时又有人申请了一个“青鸟”牌啤酒，正常情况下，它申请的这天青岛啤酒还没有获得显著性，青鸟啤酒就觉得那我应该获得注册，虽然我的申请日晚于青岛啤酒的申请日，但这会儿就把申请日占下来是不合适的。所以法院支持了青鸟的观点。法院认为这会儿你才获得显著性，却把获得显著性之前申请的商标给挡住了是不合理的，所以在这种情况下就不承认它的显著性。这个做法在明年初可能会有一定调整，它做了一定妥协。怎么妥协的呢？青岛啤酒这个商标可以注册为商标，但即使注册下来以后不能对抗青鸟啤酒这个商标。因为青鸟啤酒在申请的时候青岛啤酒还没有取得显著性。在一定意义上法院承认了在先申请日，同时也在一定意义上对在后申请作出了妥协。这是今后它将采取的一种做法。

还有一个案例是申请之后显著性丧失。同样的逻辑，如果申请后取得的显著性都不予承认，那申请后丧失显著性就更不能获得注册。在我国也有类似的情况，以“金骏眉”案为例，“金骏眉”本来是一个未注册商标，但因各方争议，该商标申请后迟迟未被注册登记，导致这期间其发生淡化。北京法院对“金骏眉”的看法就是，判断其显著性的时点并非申请注册时，而是决定作出时，因此不给注册。有人就觉得“金骏眉”挺冤的，因为只要商标局注册得快点儿，其就顺顺当当地称为注册商标了，就可以维权，就不会淡化了。还有就是“ZIPPO”案，2001年它就申请了，现在还没成功注册，为什么呢？因为它在申请期间被人异议了，然后又走了很多行政程序，打了两场官司，现在还在上诉。ZIPPO的异议人就说：现在市面上很多人用这种形状的打火机，因此它没有显著性。但在2001年时，并没什么人用这种造型，如果当时注册得快点，ZIPPO现在就没问题了——如果考虑这种申请之后的情况这容易给社会传达了一种信号：只要拖住商标注册申请人，他就无法获得注册。

下面讲“公序良俗”问题。这个问题可能会有一个时间点的问题。深圳那儿有一家服装店叫“ISIS”，其原意是“意思意思”，但现在“ISIS”可是恐怖组织了，所以会有问题。纽约也有一个书店叫“ISIS”，现在经常被人砸玻璃，店主感到很困惑。还有就是“本拉登”，这个名字在911之前很普通，但之后就有不良影响了。比如现在的“微信”商标案，法院也是认为虽然申请时无“不良影响”，但后来腾讯发展了大量用户，一旦确权则有“不良影响”。关于商标申请，我就先讲到这儿。

下面是商标的使用。我觉得在这次修法中，《商标法》第五十九条第三款是最重要的变动。立法者第一次很明确地将“使用”和“注册”这一对关系的边界写明了。法条列出了3个时点：申请时点、在先使用人的使用时点、申请人的使用时点——这好比你虽然包下一个餐厅，但你没法把已经在餐厅里吃饭的人赶走。以前商标法的做法就是把已经就餐的人给轰出去，所以后来立法者觉得这不妥，就打算留给已就餐的人一条活路。但这个活路留多大，现在有争议：一种观点认为，只要使用发生在申请之前，就可以享受第五十九条第三款的保护；但严格的解释应当是，使用行为须发生在申请人的使用行为之前，该使用人才受法律保护——有人认为这不公平，因为对于使用人而言，他都不知道别人已经使用。但先用权还有两个限制条件：一是使用范围限于原有范围；二是须附加区分标志。在反不正当竞争法上，先使用人可以要求后使用人附加标志，但如果后使用者去注册商标了，他就可以反过来要求先使用附加区分标志——这就体现了法律鼓励注册的宗旨。

关于什么是“原有范围”，我以为这是“地域范围”。如果我已经在餐厅就餐，我当然不能在人家包场后再叫一帮人过来陪我吃饭。以前就有“锦江饭店”案，上海的锦江饭店注册后，成都的锦江饭店就只能在成都营业了，它就不能去西安开馆子。在欧盟法中，在后商标能打掉在先商标的要求是：两者不限于一地竞争。

但在注册制之后，商标使用的意义并没有消失，因为商标在注册后还是得使用的。你在注册之后是必须使用的，比如我国就规定三年内必须使用，否则就撤销掉。在具体法律操作中，对何为“实际使用”是边界模糊的。比如你卖飞机，不可能一年卖几千架，你开面馆，你也不可能有几千万的营业额——这都由一般人的合理预期所决定。

最后是诚实信用原则。这个原则最早是1993年入法的，包括抢注、代理人滥用权限等。2001年修法时将上述情况都单独列了一个条文，所以现在这个条文有何意义，不无争议。最高人民法院将此条文限制于损害“公共利益”的情形，而将损害私人特定权利的情形纳入相对条款来处理。有人就认为单独列诚实信用显得多余，因为民法、反法都有此规定。但我认为，作为特别的商标法因为强调了注册制度，如果没有申明诚实信用原则，就可能意味着排除了该原则的适用，并认为注册是绝对优先的。诚信原则对商标的注册、使用甚至是变更都适用的——如果注册商标之后擅自变更导致和他人商标混淆，同样也可能被撤销。

下面稍微介绍一下权利冲突。《商标法》第五十六条被解释为一种正向权利，即商标权人有权使用注册商标，但有人认为这和第五十七条会形成冲突：如果在后注册的商标于在先商标混淆了应如何处理？如果承认在先商标有禁止他人使用的权利，则在后的商标就不能被认为有一个使用的权利——因此把整个知识产权理解未排他权就比较好理解了：比如翻译作品是用著作权的，但译者不可以擅自使用作品。欧盟的案例就明确了在先商标可以排斥在后商标的使用。就比如“武松打虎”商标案，山东的一家酒厂用了别人的画，然后等商标出名后权利人发现了就来告他——如果当初就明确了商标在注册需要遵守的义务，这个案子就不会有那么大的争议了。

所以回到刚开始提到的“依法治国”，我用八个字来概括“说话像话、说话算话”。在立法的应尽量明确，如果立法还语焉不详，还不如不立法；在执法时应该对所有人一视同仁，不能选择性执法，否则会带来更大的不公平。

现在没有人走盲道，而法律就和盲道一样，为普通人提供道路指引，而法律现在的执行情况堪忧，就好像现在盲道上的井盖掉了——本来民众是很信任盲道的，但现在上面反而充满了危险，这就更麻烦了。就好比老外在中国出车祸的概率是更高的：因为中国人知道即使有绿灯也不能随便走，因为很可能有车会闯红灯，而老外对这个制度太信任了——但其实这样绿灯的作用就失去了。再讲到那个黄灯的例子：正是因为仅有红灯会导致处罚不公平，所以我们才要这个黄灯，但现在如果将黄灯的作用于红灯趋同，那还多一个灯色干嘛呢？还不如就有一个红灯。回到商标法，正是因为使用制度有很大的问题，所以我们才选择了公示公信注册制度，但如果我们选择了公示注册后还念念不忘使用制度的特征，那还要注册制干嘛？有了注册制之后，你就必须赋予注册制相应的效力，然后在注册制度的框架下考虑补充使用的效力。

我先讲到这儿，大家可以和我讨论。

（进入自由提问讨论环节）

同学A：关于刚才“黎明甜甜圈”的案子。您说法院认为，因为西海岸的公司未在东海岸使用商标，所以应暂时允许东海岸公司使用商标，我认为这值得商榷。东海岸公司如果使用了商标，虽然不直接影响西海岸公司的利益，但可能在商标使用的过程中因不当使用而减损了商标本身的商誉，这对西海岸公司不能说不是一种损害。

黄博士：你说的对。我个人是认为，商标一旦注册，其对抗范围是全国性的，而不应当要求权利效力限于实际使用范围。因为实际上没法要求商标权人到全国去使用商标，然后再取得商标权——商标在各地的影响一定是参差不去的，而注册的意义就在于，其一旦注册就预留了在全国使用的权利。商标权人对商标的使用是依照其商业战略来的，所以只要商标权人真实地使用了商标，而不是虚假的使用，则权利就都归他。这对其他人也没什么不公平的，因为你一开始就有选择的机会，你若一意孤行去撞车，你自然应该自担责任。我也认为商标法所谓的“没使用就不赔偿”的规定也是有问题的，因为使用人可能把商标用坏。所以如果大家都遵守公示公信的原则，这个问题就都不存在了，但是如果法官老是惦记着有没有“实际使用”，这就把注册制度架空了。美国在那个案子中则更注重使用人的利益，但我觉得他在一定程度上削弱了注册的价值。

同学B：我能不能因此而认为您不同意“微信”商标案的一审判决？

黄博士：我个人认为目前的解决办法也许可以再讨论。虽然微信的苦衷是申请商标到公告期间有一段“黑洞期”，山东公司申请商标后它有一段时间看不到其注册申请。但从合理的角度说，先申请再使用会更安全一些，就好比你到餐馆去之前最好先到电话预约一下再动身去吃饭。而且申请后四五个月就可以再网上查到了，那个时候微信的用户量并没有现在的几个亿的，所以他那个时候换商标也来得及。

同学C：您刚才提到先用人只能在原有范围内使用商标，但这对于无过错的使用人而言会不会不公平？不会不侵犯他的自由竞争权？

黄博士：使用人和注册人的矛盾是不可避免的，而且必须予以解决的。所以我们的任务就是怎么样让人们提前知道矛盾的发生，进而尽早地避免矛盾，而注册显然是最好的方法。商标法第五十九第三款已经弱化了注册的效力，但在先使用不能在取得先用权之后就得陇望蜀：我想再活过来了，我得发展壮大啊。但在先使用人一旦扩大活动范围，注册人就没法儿安宁。你先用人当初为什么不去申请呢？你这不是自个儿和自个儿过不去吗？《商标法》采用注册制就是为了修条盲道让你走，你不走盲道摔倒了，你能怪谁？如果你在盲道上摔了，那由政府赔，如果政府多赔些数额，它就再也不敢让你在盲道上摔跤了。你现在修了盲道还鼓励人们走别的道，那还要盲道干嘛？如果人人都走注册制度，相应的问题就会越来越少。如果我们一直容许别人以在先使用抗辩，那谁能保证自己不是那个“在后注册人”呢？只有大家都遵守注册制的时候，游戏参与者就很清楚其潜在的机会和风险了，在后者就可判断其排队是否有意义。比如我们等候补机票，我们总会知道有谁排在我们前面，这样我好算时间啊。

同学D：您刚才一直强调注册制度的保护，但社会公共利益如何保护？

黄博士：公示公信就是最大的公共利益，它对所有人都是公平的。我今天注册占了便宜，但你也可以去注册，我没拦着你。像公共利益条款，也是所有人都不能注册的——在没有强行法的情况下，就是比大家谁先跑得快。

同学E：微信案中法院就认为山东公司的注册有损于公共利益，所以就驳回了。您是怎么看这个公共利益的？

黄博士：个案中是想保护大量微信用户的利益，但这有可能牺牲更大的制度利益。夏威夷有一个案子，一个人被海滩边的椰子砸死了，然后法院判了4000万美元赔偿，这完全超出了一条人命的价值，但法官就是警醒海滩主有管理海滩的责任——判决结束后，所有海滩边的椰子就都被砍掉了，因为其他人也怕自己被法官判罚天价金额，以后再也没有发生过椰子砸死人的事情。

同学F：您刚才提到如果判QQ败诉微信可能会改名，而我认为这是不可能的，因为原告不会傻到去行使禁令，这样它不就一分钱都没捞着？原告肯定是借此向QQ拿一笔钱，所以他即使胜诉也不会不让QQ用微信商标的。

黄博士：这就好比我虽然有预定餐桌的票，用经济方法自由竞价显然比直接裁判谁取得商标权可能会更好。当然原告可能漫天要价，但他一旦这么做，就交易不能了，就很傻了，就没钱赚了。就像IPAD商标案一样，唯冠公司觉得它拿4个亿就够了，而苹果的使用用户应该更多，那是不是它也可以主张“不良影响”而把直接把IPAD商标拿过来呢？注册就是为了明确产权，然后并不影响交易。

同学G：能介绍一下反向混淆理论吗？

黄博士：反向混淆在前面的“BigFoot”案和王老吉案中都有不同程度的体现，这是事实问题。传统意义上的混淆通常指正向混淆，即在后商标与在先商标发生混淆，而反向混淆指的在先商标与在后商标发生混淆。但消费者在购物时可能先发现在后注册的商标，所以这时候在先商标就可能被在后商标给混同了，这就意味着在后商标的使用情况及其对商标所承载的商誉的控制，将会影响在先商标的商标质量，因为它做的好，人家觉得我占了人家的便宜；它做的不好，我的商誉又受影响——总之我失去了对商标的控制，因为商家没有别的追求，它只希望自己被消费者当做一个独立的商品或服务提供者，即把我当成我。我认为反向混淆和一般的混淆没有区别，所以TRIPs协议就没有规定“混淆”究竟是在先的混淆在后的，还是在后的混淆在先，它只说“两者混淆了”，那么就发生商标侵权而来。所以混淆是不应当有方向性的。正向混淆和方向混淆在法律上是没有意义的。

（总结阶段）

冯晓青教授：现在由我进行评议。黄博士对商标的相关注册、使用和诚信原则做了非常精彩的解读。先不讲内容，我觉得黄博士对法条和判例的精细化研究，对在座的硕士生和博士生都很有启发意义。虽然黄博士今天讲的是商标法的基本原则和概念，但我们在研究基本原则和概念的时候要吸收、消化相关的法条，而且我们研究知识产权要有国际眼光，黄博士在讲座中大量引用了美国和欧洲的相关规则和判例。第二点就是，知识产权既是理论性学科，也是高度实践性的学科，所以我们的学习离不开关注和研究这些年来国内外的热点案件。黄博士的讲解不限于案件，还使用了日常生活中的许多道理，尤其在证据认定的过程中，生活常识是非常重要的，所以真是“处处留心皆学问”——我们可以对日常现象多做法学思考，这样也便于对枯燥的规则本身的理解。第三点，回到黄博士的演讲内容，其在这么短的时间内对商标法的立法目的、技术做了如此深入的介绍、解读和分析，对我们启发很大。

今天的主题其实是一个十分宏大的主题，即商标法的立法价值问题，这是一个部门法理学的问题。虽然我们以注册制度为原则，但我们又不得不兼顾商标的实际使用，尤其是司法实践不得不考虑既有的使用人利益，它必须去博弈不同的利益，必须兼顾公平和效率。注册制和使用制各有优点，即使是使用制的国家也并不绝对排斥注册，而我国虽是注册制但也对在先使用人有所保护。很多商标纠纷案等都反映了注册制是我国商标法的根基，应尽可能地维护——因为它涉及到更基本的利益：博登海默在《法理学：法律哲学与法律方法》中提到，法律的价值最重要的在于“秩序”。我觉得秩序的价值在知识产权法意义重大，而且秩序价值高于个案的价值。还有一个问题就是刚才有同学提到的，公共利益如何平衡是知识产权永恒的主题，法官虽然裁判的个案，但是个案背后往往蕴含着公共利益。

时间关系，今天的整个活动到此结束。再次感谢黄博士精彩演讲和万慧达公司对中国政法大学无形资产管理研究中心的一贯支持，也感谢在座的同学们积极参与今天的活动！

三、专利法第四次修改专家交流会记录整理稿（部分）

（2015年12月21日，北京）

张建华（国家知识产权局条法司司长）：

今天下午，我们国家知识产权局与中国政法大学知识产权法研究所关于专利法第四次修改专家交流会现在开始。

冯晓青（中国政法大学知识产权法研究所所长、中国政法大学无形资产管理研究中心主任）：

非常感谢国家知识产权局提供的这次宝贵的机会，我们希望通过专家讨论，促进我国专利法制完善，尤其是为这次专利法修改提出建设性意见和建议。

陈健（中国政法大学知识产权法研究所副所长）：

这次专利法修改增加了这样一句话：“没有约定的，发明专利权归发明人或者设计人”，我觉得这样一句话规定得很好，把没有约定的这种情况考虑进来了，而且从发明人的角度来规定是很有必要的。但是，这里有一个问题就是“发明人和单位订立的合同”是什么内涵，因为发明人和单位往往会订立各种各样的合同，其中包含着各种各样的约定，法律只是规定“发明人跟单位订立的合同”，但是到底是什么合同没有特别明晰的规定，我觉得这里可以强化一下。这是第六条里面的。

第七条，对于发明的任何非职务申请，任何单位不得压制，这句话我觉得就不是法言法语，“不得压制”放在法律里面就显得有些突兀，“压制”的概念是什么，“压制行为”和“不压制行为”怎么区分，我觉得就不是一个法律用语，有没有必要使用“压制”这个词。

针对第十四条，申请专利和行使专利应当遵循诚实信用原则，不得滥用专利损害公共利益，不得排除和限制竞争。我觉得这个条款也是很必要的，主要目的是为了打击专利权的滥用行为，对于专利权滥用行为，我们在专利法里面有一个比较明确的态度，明确了专利滥用行为是属于不法行为的，不合理的排除和限制竞争属于垄断行为，如果构成垄断，在今年五月份国家工商行政管理总局出台了利用知识产权排除和限制竞争的规章，可以适用其来处理专利的垄断行为。我考虑到一个问题，当遇到了专利滥用的垄断行为的时候，法院敢不敢引用这一条，虽然这一条在专利法中有了，但法院是否适用，是否这一条款比较空泛。在美国，打击专利滥用和各种垄断行为是非常多的，案例也很多，但是从来没有在法律里面规定，而我国在法律中这样规定固然是一个发展和进步，我国是一个成文法国家，法律中有了这样的规定，更要注重怎样将这一条的规定与法院的工作衔接在一起，法院能不能利用这个条款处理有关问题时重点。

而针对第二十三条，涉及到外观设计的授权标准问题，今年增加了局部外观设计，局部外观设计也可以申请专利，但是在第二十三条中没有局部外观设计授权标准的规定，那么只是在前面的条款中说明了“局部外观设计可以获得授权”，但没有明确局部外观设计在什么情况下是可以获得授权的，也即没有授权条件和标准的规定，所以在法条中很难以把握，或者我们可以通过实施细则等对其进行完善和补充。

第二十五条，今年也是有一定的发展，动植物品种的生产方法是可以获得授权的，原来只是规定了对于动植物品种的非生物学生产方法可以获得授权，现在增加到所有的方法都可以获得授权。如果按照这种理解的话，生物学方法和非生物学方法都是可以获得授权的，关于这一点，是不是可以这样理解，这样理解有没有争议，如果可以这样写说明这个问题目前没有争议了，可以完全放开了。

第四十二条，关于专利权的期限，对于发明专利是二十年，对于实用新型专利是十年，外观设计专利是十五年，这种规定就很奇怪，实用新型专利反倒比外观设计专利的受保护期限还要短，实用新型专利是付出了很多技术劳动包含了很多的技术思想的，肯定比外观设计付出的劳动要多，但是在专利权的保护方面，外观设计的保护期比实用新型时间更长，外观设计的保护期肯定要按照我国加入的国际公约来确定保护时间，但是这样产生了一个问题就是付出了更多智力劳动获得保护却没有智力劳动更低获得保护期长。

关于第六十二条，我觉得也有问题。第六十二条是关于间接侵权的规定，“明知”加上“专有的零部件”提供的话，就构成。按照外国的法律，“明知”和“专有设备、专有零部件”当然是条件，但是很多外国法律规定的都不仅仅是“提供行为”，这个提供是有问题的，必须是“销售”，即为生产经营目的销售才构成间接侵权，说“提供”太宽泛了，应该是“销售”，对中间物和零部件产品销售的时候才构成，如果不销售的话，是不构成间接侵权的，所以这个“提供”一词就有点问题。还有一个问题是我国很多企业都是代工工厂，提供的都是间接的产品，如果在专利法中规定了间接侵权，等于是未来把中国企业起诉到法院，成为间接侵权人，那么这个法条，看似在理论上是比较充分的，但可能对中国企业的生产产生干扰，为什么以前在专利法中没有规定间接侵权主要也是考虑到中国企业的生产状态，因为很多都是提供中间产品和零部件的，如果有了间接侵权的话，未来这些中国企业都会面临被诉风险，所以我们到底要不要规定间接侵权，也请领导们考虑一下。

第六十三条建立了通知删除规则，在网上如果发现侵犯专利权或者假冒专利的行为，可以通知删除，但是这个规则和我们著作权法上的通知删除规定的不太一样，这里面的问题是“什么叫及时采取措施？及时采取措施是多长时间？”我们应该确定一个时间，比如二十四小时之内，才构成及时删除，“及时”的规定有些模糊。还有一个“必要措施”也比较模糊。“网络服务提供者未对侵权行为采取必要措施的，要对扩大部分的损失承担连带责任”，可是又没有明确什么叫“必要措施”，动辄可能就要承担连带责任。而且现在版权法和互联网环境下的知识产权已经不局限于通知删除了，“通知删除规则”已经旧了。即使是电子商务环境下发现知识产权侵权的，当然更多的是商标侵权，现在已经进入“红旗规则”的程度，其实不仅仅是发现，还要加强网络服务提供商的主动审查的义务，但是我们专利法的法条中没有，没有强调主动审查，当发现了非常明显的专利侵权的时候要怎么处理，这里我觉得应该吸收当前版权法的成果，突破通知删除规则。

第六十七条的规定我觉得制定的挺好的。它给了专利行政部门查处专利假冒专利侵权中的很多权限，刚才司长也提到了怎样加强行政执法的问题，现在专利侵权诉讼中的最大的问题是举证特别困难，因为被告在生产，原告不可能去被告的工厂里拍照、取证，除非是生产了之后到市场上销售，有的时候原告要控制相关证据时非常困难的，如果拿不到相关证据就没办法做司法鉴定，因此专利权人在起诉被告的时候最大的问题是证据无法控制，因此好多权利人就想到了借用专利行政部门的力量，先把案件报到行政部门，帮助调查取证。专利行政部门可以进入被告的厂房、拍照取证，再把案件从行政处罚报到法院，追究司法上的责任，这样的做法到底行不行，如果是这样的话等于是专利行政部门在帮助一方当事人，在服务于一方当事人在查处相关的证据。而我们看到这一条中基本上是在给行政部门设置各种各样的权限，查封、扣押、查阅、复制等等。有了这一条款，专利权人就会积极利用这个条款，将相关案件报到行政机关，要求行政机关帮助我去处理，怎么去平衡行政和侵权的关系，这里面可能会存在着这样的隐患。

还有就是第六十八条的举证障碍的问题，在权利人已经尽了举证责任，但是侵权行为的主要账簿资料主要由侵权人掌握的情况下，可以要求侵权人提供相关的账簿资料，如果不提供要承担责任。这里面连带上侵权的损害赔偿会有一个问题，虽然我们在专利法中规定了500万，可以由法院酌定的，这个数额很高了。专利案件的侵权损害赔偿数额，首先要由侵权的实际损失的确定，当所受实际损失无法确定的时候，按照侵权所获得的实际利益来确定，这是两种确定的办法，那么核心问题是什么叫因侵权所受损失，什么叫因侵权所获利润，这里面强调了因果关系，比如我侵权受益很多钱，但不都是因为使用别人的技术而获得的，可能所获利益中只有一部分是因为侵权行为，但此外可能还有其他的贡献。也就是说这其中的“因果关系”一定要明确，如果不明确，那么随之其后的所有的损害赔偿的计算都是存在问题的，如果要理清因果关系的话，就必须要进行评估。现在很多法院的法官也认为，我自己不能评判获益中有多少是因为侵权行为而产生的，或者受害人的损失有多少是因为这次侵权而造成的，这个问题法院时很难确定的，这个工作应该委托给专利的评估机构来进行，因为这里面存在因果关系问题，所以我认为这里面是否能加上一个专利损害赔偿因果关系的评估的机制。

冯晓青：

商标法的修改我也有参与，当时我们建议，“无正当理由不提供”。这里我觉得要不要也添加一个“无正当理由不提供”，因为法律应该考虑更加周全的情况，在特殊的情况下，如果确实涉及到重大的商业机密，或者别的在法律可以认可的重大理由那就可以不提供了。

张建华：

这是法院责令侵权人提供的，还需要他有什么理由么？

冯晓青：

法院责令，那如果我有正当理由，也可以不提供的，原告和被告在诉讼地位和举证上的地位应该是平等的，我们设立一个规则就应该是公平合理的考虑。

张建华：：

目前的规定跟商标法是一样的。

冯晓青：

商标法没有提出来的，我们还可以再一次提出来，作为一个观点吧。

张建华：：

这里其实涉及的事司法做出来的责令行为，当事人能不能跟法院吵架。

冯晓青：

这里是对于权利义务的平衡。比如诉前禁令，还没起诉的时候法院责令停止侵权行为，为了保证诉前禁令的公平合理，美国的规定就非常仔细，这不是讨价还价，而是保证这种制度的设计和实施非常公正和合理。在我们的法律条文中就要有所体现。最后一点就是有的专家认为，第八章专利权的实施是不需要规定的，而我是不认同这种观点的，我认为还是有必要规定的。专利法不仅是专利所有权或者专利保护法，尤其是我们目前强调创新驱动、专利的运营和保护，而像美国的技术创新法、促进技术转化法等我们都还没有，在我国专利法中至少能有所体现，这一点我还是很赞同的，但是这个术语还是需要有所改变的，既能概括意思又能同现有的术语相区别。

张建华：：

刚才诸位教授都提出了很好的建议，这次会议也十分难得。我先从冯教授这儿开始说。您刚才说到了保护不力的问题，这是现实的客观的问题。许多产业发展不起来就是因为保护不力。究其原因可能是执法和司法不到位。那么，不到位的原因是什么？是制度设计的严谨性或者措施不到位以至于导致了司法不到位？执法层面是不是存在执法手段缺乏的问题？这个问题与不作为是两个层次的问题。 执法、司法的不到位应该采取这种两分法来考虑。一个是不作为，则要求其切实履行职责，但若是因为制度设计的问题，导致他没有办法履行职责，则应该通过制度层面的调整来解决。县级执法的问题各位教授都提过了，我们写的是留待法律法规授权，这确实是考虑到中国现阶段东西发展不平衡，东部发达地区处理知识产权纠纷的数量和质量确实是天壤之别。所以在这种情况下不宜在立法上一刀切。但现实的问题是，县级都不知法，例如上海，区一级要不要执法？东莞是县级市，但它有大量的知识产权纠纷数量。我们要有统一的规定，但对于一些东部发达地区，县级上知识产权纠纷数量特别多，不可能要求当事人都到市里去。所以这一块在立法时是不是完全不写，这个问题值得讨论。

另一个问题是，是重复侵权、群体侵权的查处。我没太听清楚，您的观点是不是：在这个领域立法是不是应该做一个操作性层面的细化？

冯晓青：

行政机关在这个领域的职权范围很广，包括停止侵权、没收、处罚等，对当事人的利害关系比较大，因此力求精准，要求具有操作性，必须要细化。

张建华：

目前，对于重复侵权和群体侵权的研究，重复侵权的理解指的是，对于一个侵权行为，法院已经作出了判决，但法院不可能一直盯着他们，法院离开之后，照样恢复生产，以至于法院最后无奈，只能任由其照样做。曾有一个案件：一个外观专利侵权案件，侵权人逼着当事人4次向法院起诉。既然有了4次诉讼，这个专利权肯定是应该保护的。但是，被控侵权人一而再、再而三侵权。

冯晓青：

这个重复侵权的概念可能没有你说的那么简单。有可能不是针对一个专利，而是针对同一个主体，但针对不同专利，这样算不算重复侵权呢？

张建华：

目前研究而言，还是指同一主体、同一权利。这种重复侵权的行为法院不能整天守着你，而这种行为算不算扰乱社会公共秩序？关于群体侵权，有种情况，有时候一条街、所有人都生产同一个产品，在这种情况下，权利人只能一个一个去诉讼，起诉一个都是好几年，律师费也得花费好几十万。在我们的调研中，有个浙江企业，它的老总跟我们讲，打了好几年官司，最终赔了5万，但侵权企业每天的利润都不止5万。因而怎么保护和鼓励创新主体？从法律体系发展的角度讲，是否有有效的手段去解决这个问题？从《细则》的角度讲，我们一定要对重复侵权和群里侵权的范围进行限制，扩大化也不行，会带来其他的问题，如果这个范围明确了，行政处罚措施有没有必要？

关于法定赔偿问题，我们做过调研，平均也就8万元。考虑律师费、创新的难度、物价因素，考虑是不是取个整，以10万计算。专利还要算上基础创新的投入等，因而应该考虑对创新的鼓励，要考虑在最后落到法定赔偿的情况下，也要体现公平。

这些是针对冯教授提出问题的回应。关于冯教授提出的当然许可的问题，因为它是依据行政平台来发布的行政信息，因为不是当事人之间约定的许可，我们要防止当事人把专利局公共服务的平台当成它发布广告的平台。这个应该避免，防止公共服务被滥用。应当要求当事人对权利的稳定性进行担保。对于当然许可产生的纠纷，我们分析过，许可方式、使用费应当是确定的，应当是个要约。当然许可的目的是降低许可交易的成本，是公共服务的角度。而强制许可的使用费则是必须经过行政机关裁决的。所以这一块是考虑到是为了尽快解决纠纷。另外，关于刚才讨论到的网络的这一块，侵权责任法规定了网络服务提供商对于超过部分的连带责任。但在专利层面要不要细化？在网络平台上众多专利纠纷发生之后，往往是群体的。例如阿里巴巴，淘宝网网店太多了，如果不告平台，告店铺，是没法维权的。我们在浙江调研时，浙江高院的就说，要根据侵权责任法37条，让平台方承担更多的责任。就是你办了一个市场，你至少要对市场里基本的秩序负责，如果你收了租金，却什么责任都不负，是不合理的。因此，对于平台方的责任应该重新分配一下，同时平台应当承担自律的责任。而对于间接侵权的问题，最高法院和很多企业都提出要增加间接侵权，以往间接侵权的案件都比照共同侵权来解决，但专利案件是无过错责任，所以在这里一般没有共同意愿的表达，那么在这种情况下，很多时候生产都是链条式，一个产品是个整机，但里面的零件都是不同厂家生产，最后做出一个专利产品，那么在这种情况下，只要堵住源头，之后的问题都相对简洁了。这是间接侵权的问题。关于依职权的问题，我们有个认识，在我们国家目前的法律体系里，从立法的角度没有对这个问题的规定。实际上专利授权的行为是一个行政确权行为。那么，对于这个行政确权行为的后续救济，对于驳回申请后的复审，在理论上实际上更接近行政复议。行政复议之后的行为的救济，能不能转成双方当事人？复审、无效事实上是行政机关对于前一阶段确权行为的自我纠错。专利权可能会影响到公众，所以这里行政机关对于确权行为的自我纠错，对于专利权该不该授予到底由谁来决定？这个行政确权如果最终都由法院来处理，那么是不是会导致法院权力和行政权力混为一谈，最终结果是法院替行政机关在作为。这个问题，全国人大在修改行政诉讼法，也了解过其他国家和地区的做法，我们与日本最接近，法院的职责是监督行政机关做事儿，如果它发现行政机关程序、实体不合法，则还是要回到行政机关来做。法院不能决定授权与否，只能发回去。还有一个问题，确权过程中的周期问题。我们了解了一下，我们为什么要增加依职权主动审查？实际上就是因为，发现问题之后，如果严格按照当事人请求的做法，会导致当事人换个理由再来的情况。这个就导致无效的重复。如果我发现问题，则一并来解决了，还有一个，实践中，这是个个别现象。我简单的说到这里，看各位专家能否补充一些意见。

陈健：

我回应一下，第一个，关于行政级别，中国这么大，不同的地域状况不同，但没有必要在法律里面直接规定。那么像法院采取省高院制定下级法院来管辖，由省高院来管辖就可以，可以实现灵活的调整。工商部门原先就可以这么做。

张建华：

原来可以通过行政委托的方式来实现。现在这是一个新的动态。这是一个执法行为了。

与会者：

现在市场的需求带来了这个。我们去过南通调研，企业喜欢行政执法，效率高、成本低。

陈健：如果不在专利法中立法，可以在规章中规定？

与会者：法规层次不行。

与会者：目前全国已经有28个地区出台了地方的专利保护标准。2008年以后，还有12省制定或修订了专利保护法规。在浙江、广东、江苏等发达地区，通常一个县里面就有很多知识产权案件。这个问题亟待解决，否则创新没有动力，还有很多企业也会被搞垮。我们地方局做外观专利案件比较多，这个判定难度和商标差距不大。

张建华：我们原来也提出来过，把法律明确到法律法规、实施细则的层面。

陈健：

我们可否把假冒专利的权限放下去？

张建华：

这个确实是涵盖在这里的，地方可以自有规定，这个规定具有一定的灵活性，又具有一定的效力。地方人大对地方的情况的了解毕竟是最高的，具有一定的合理性。

陈健：行政的处理还是比较粗糙。

张建华：由当事人自己选择，可以选择行政机关，也可以选择司法救济。我们在征求意见的时候，确实各地差距很大。既要有统筹的考虑，又要有地区的差异。

张茂于（国家知识产权局副局长）：今天的讨论很有意义。希望本次研讨会能够为专利法的进一步完善起到积极作用。

附录2：冯晓青教授在中国知识产权研究会第六届四次常务理事会暨新常态下万众创新与知识产权研讨会发言整理稿

冯晓青（中国政法大学知识产权法研究所所长、教授）：我讲的第一个问题是，国务院提出大众创业、万众创新，具有非常重要的战略意义。意义在哪里呢？很重要的一方面就是要构建创新的氛围、创新的文化，从我们知识产权的角度来讲，还要构建知识产权文化。其实，知识产权文化本身也是一种尊重和保护创新的文化。另一方面，可以对我们现在相当多的假冒、仿冒行为、漠视创新的社会意识给予很好的规制。总体而言就是，提出万众创新对国家有效保护知识产权、推进创新驱动发展战略，从社会意识形态方面具有非常深远的战略意义。

第二个问题我想谈几个建议，我们怎么样在万众创新、在创新驱动发展战略这样一个背景之下来推进我们国家知识产权战略，尤其是国务院刚刚颁发的强国知识产权战略的实施。

我想简单说几点：第一点是有效保护机制；第二点是适当保护机制；第三点是国家科技创新系统、尤其是技术创新体系的构建与完善；第四点是创新成果的转化机制。

第一点是有效保护机制

刚才张玉敏教授也谈到了。我觉得这个方面，就我们知识产权来讲显然是要加强保护。现在很多调查和研究发现，在知识产权司法保护方面，我们普遍存在一个的问题就是侵权赔偿额低，这也是被当事人所诟病的。我们在座的有些知识产权法官，你们应该说也很有同感。

我在参加国家知识产权局与中国政法大学知识产权法研究所举行的关于专利法第四次修改专家交流会的时候，记得条法司宋建华司长提到一个数据：据调查结果，专利侵权的法定赔偿平均只有8万元。另根据很多调研数据，我国知识产权侵权诉讼中适用的损害赔偿计算方法，和实际损失、非法所得之类计算方法相比，采纳法定赔偿方式比例高得多。如果法定赔偿低，很多案子当事人打赢了官司，但经济上是亏本的，甚至亏得很多。这样一类问题我们怎么样保护创新？如果说保护的数额、赔偿的数额提不上来，这可能是一个大的问题。

我们这次专利法、商标法修改大家也看到了，数额还是提高了很多（专利法修改还处在送审稿阶段）。当然有些保护提高到什么程度还是有讲究的，例如惩罚性赔偿是不是要规定最低标准为10万元？而且，在我们中国知识产权保护中还有一个非常重要的特色，所谓的中国特色，就是行政执法，用公权保护私权。我觉得在知识产权立法完善中，需要解决行政职权扩张的范围与司法保护怎么有效衔接的问题，这个确实值得注意。有些学者对我们正在进行的专利法第四次修改中行政职权大量的扩张有一些看法，认为有一种不断强化专利行政职权这样一个倾向。确实，我们立法的完善中怎样去衔接行政职权的范围与有效的司法保护，值得引起关注。

第二点就是所谓适当保护。

刚才张玉敏教授特别谈到利益平衡原则，这在知识产权的立法、司法方面应该成为一个基本的方法论。从立法和实践看，一个是我们究竟怎么样来规范职务发明与非职务发明以及职务发明的权属和利益分配问题。我国职务发明条例正在制定，专利法第四次修改也涉及相关条款的修改问题。再一个就是保护创新，要给潜在创新和继续创业性留有一个足够的发展空间。怎么样留有一个足够的空间，这个需要通过相关制度完善和司法解释来解决。

这方面还值得注意，我们对于知识产权滥用和反垄断问题关注不够。这方面的案件比较少，但是问题很多，尤其在我们国内怎么样通过公平合理的司法手段、行政执法手段来规制知识产权滥用和反垄断的问题，这方面研究和实践值得加强。

第三点是国家科技创新系统的构建。

刚才有一个专家提到了，实际上我们国家这方面做得是不够的。我记得英国一个专家写过一本书，他专门研究二战以后日本为什么20世纪50年到七八十年代能够经济突飞猛进？他得出的结论就是说日本与其他国家相比，逐步构建了具有自身特色的国家创新系统。当然，他又比较了中国和前苏联，差别在哪儿呢？他认为日本的经验是构建了一个非常合理的、庞大的、有系统的国家创新体系和创新系统。在这方面，我们中国现在正在搞创新驱动发展战略，国家创新体系和系统的构建还任重道远。我认为至少有下面方面值得关注：一是科技创新体制激励机制要进行改革。大家看到十八届三中全会关于建立知识产权法院的问题，它是放在促进科技体制创新、激励机制里边写的，不是在别的地方写的，实际上这也体现了知识产权保护与科技创新体制、激励机制的的内在联系和密切关系。二是以市场为导向，企业为主体，产学研相结合的技术创新体系，这方面也需要大力推进，尤其是市场导向方面。就我们企业来讲，刚才袁局长也谈到了，我们国家现在鼓励创新、激励专利申请、实施，都是通过政府、国家行政部门，很多企业没有自觉的自发的行为，就是市场导向这方面还做得很不够。我们说要搞万众创新，显然需要调动企业，包括大量的中小企业的创新积极性。

第四点就是创新成果的转化机制。

刚才袁局长已经提到了我们国家这方面也就是企业知识产权融入产业、融入商业、融入金融这个运营做得很不够。怎么样改进呢？我觉得一个方面是立法需要进一步完善，专利法这次修改草案大家也看到了，专门增加一大部分，涉及到知识产权的实施、运营。这方面我们还可不可以未来在专利保护的法律基础上，借鉴美国的技术创新法、技术转移法模式，专门制定我们国家的专利实施促进法之类的，或者技术转移、技术交易、技术创新促进法之类的，是不是有必要进一步去完善。当然还有像转化平台、交易平台、信息平台，这些也需要通过国家的政策和国家的支持来完善。

我还有一点建议。在科技成果转化机制方面，知识产权中介服务体系需要提升成果转化的品质。今天来参加这次常务理事会有些就是知识产权中介公司代表。我刚才看了国务院刚发布的知识产权强国实施政策当中，提到要在经济学、管理学中设立知识产权专业。我觉得我们高校在未来知识产权人才培育方面，可能要改变几乎都是培养法律人才这样一种局面，要不断培养知识产权管理、知识产权运营、知识产权转化这方面的人才。我看到一个资料说，美国很多大学开设了知识产权管理尤其像技术运营方面课程，而且学这个专业的学生越来越多。他们每年通过这个专项人才的培养超过了1万人，这无疑为美国知识产权运营、中介这方面的服务提供了非常好的人力资源保障。我们国家其实有非常多的专利代理机构，包括在座很多也是来自知识产权代理服务机构的，但总的来讲国内知识产权中介机构在推进知识产权运营和知识产权转化、产业化转化这方面还是很少，或者说总体的实力还有待提高。

我就谈这几点，谢谢大家！