违法使用与商标法第三十二条后半句规定的“一定影响”的关系

李扬：中山大学法学院教授、博士生导师

讨论违法使用与商标法第三十二条后半句规定的“一定影响”的关系时，必须明确三点。第一点是，违法使用中的“法”，是指行政法或者刑法，而不是指其他形式的法，更不是部门规章。第二点是，究竟是商标使用的商品或者服务生产、销售或者提供本身违反法律的禁止性规定，还是商标使用的商品或者服务生产、销售或者提供被滥用违反了法律的禁止性规定。这是案件事实问题。第三点是，在商标使用在多个商品或者服务上，或是使用在被滥用从而违法的商品或者服务上时，商标“一定影响”的获得，究竟是使用在法律并不禁止生产、销售或者提供的商品或者服务上，或者是该商品或者服务合法功能上的结果，还是使用在法律禁止生产、销售或者提供的商品或者服务上，或者是该商品或者服务被滥用的功能上的结果？这也是案件事实问题。

如果具体案件事实表明，商标使用的商品或者服务生产、销售或者提供本身并不被法律禁止，仅仅是该商品或者服务的生产、销售或者提供被滥用违反了法律的禁止性规定，由于滥用行为与商标使用者无关，商标使用者既不存在商标法上的违法行为，也不存在行政法等公法上的违法行为，则赋予该产生了“一定影响”的商标相同类似范围内的排他效力，应该没有疑义。比如，具有合法、正常游戏和娱乐功能的游戏机被游戏厅经营者或者游戏玩家滥用为赌博工具，或者自动麻将机被麻将馆和麻将玩家滥用为赌博工具，就属于这种情况。同样，如果具体案件事实表明，“一定影响”的获得，是商标使用在法律并不禁止生产、销售或者提供的商品或者服务上，或者是该商品或者服务合法功能上的结果，则赋予该产生了“一定影响”的商标相同类似范围内的排他效力，也应该没有疑义。比如，某游戏和游戏机商标“一定影响”的获得是使用在具有合法、正常娱乐和休闲功能但被游戏厅和游戏玩家滥用为赌博工具上的结果，就属于这种情况。

存在分歧的是，商标使用在法律禁止生产、销售或者提供的商品或者服务上产生的“一定影响”，是否属于商标法第三十二条（“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”）后半句规定的“一定影响”，是否应当赋予具备该“一定影响”的在先使用商标相同类似范围内阻却他人以不正当手段抢注或者使用该商标的排他效力？

有的学者认为，商标法第三十二条后半句规定的“一定影响”应当是商标使用在法律许可生产、销售或者提供的相关商品或者服务上产生的积极影响和良好声誉，在法律明令禁止生产、销售或者提供的商品或者服务上使用商标产生的影响，不应受到商标法的认可。换句话说，该种观点认为，违反行政法或者刑法等公法禁止性规定使用商标产生的一定影响，不属于商标法第三十二条后半句规定的“一定影响”，该商标也不具备在相同类似范围内阻却他人不正当抢注和使用的排他效力。笔者明确不同意此种观点。理由如次。

第一，TRIPS协议第十五条第四款规定，“商标拟使用商品或者服务的性质，在任何情况下都不应构成商标注册的障碍。”（the nature of the goods or services to which a trademark is to be applied shall in no case form an obstacle to registration of the trademark.）。可见，按照TRIPS协议，商标是否可以注册与其使用的商品或者服务本身的性质没有任何关系。孔祥俊教授认为，该规定的基础是，“知识产权的保护不应当取决于商品或者服务能否在一个国家合法地销售或者提供。”（孔祥俊：《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年版，第136页。）我国商标法第十条、十一条、十二条、十三条、十五条、十六条、三十条、三十一条、三十二条、五十条虽然排除了某些要素获得商标注册的可能性，但并未将任何类别的商品或者服务排除在申请商标注册或者使用的范围之外。这种规定和TRIPS协议第十五条第四款的规定完全一致。TRIPS协议第十五条第四款和我国商标法的规定说明，商标法关注的只是某个符合商标法规定的要素使用在相关商品或者服务上，是否能够发挥识别该商品或者服务来源的作用，而不是该商品或者服务是否属于法律禁止或者限制生产、销售或者提供的对象。这进一步说明，TRIPS协议和我国商标法并不持这样的观点：在法律禁止或者限制生产、销售或者提供的商品或者服务上使用注册或者未注册商标产生的影响，就是负面影响，就是污名恶名，不能产生任何相同类似范围内阻却他人注册或者使用的排他效力。比如，未获得管理机关批准的药品，按照TRIPS的规定，就应当准予注册。假设某药品厂家未获管理机关批准，就使用某一商标开始生产、销售药品，并达到该商标被广大药商和病人知晓程度，该厂商虽然违反了药品管理法应当承担行政责任，但该商标产生的影响恐怕很难说就是负面影响。

第二，商标法的目的之一，是通过防止相关公众可能发生混淆以确保商标权的排他效力，该目的在商标法第三十二条后半句也得到了很好的体现。注册主义制度下的商标排他权原则上虽来源于注册，但作为补充，采商标权注册主义制度的各国商标法亦规定，已经在先使用并产生了一定影响的商标亦可获得不同程度的排他权益。我国商标法第十三条第二款和第三款、第十五条第二款、第三十二条后半句即是如此规定，惟要求“影响”的程度不同而已。为了确保商标权益全国范围内或者竞争范围内的排他效力，商标法不得不采取如下措施防止相同类似范围内相关公众可能发生的混淆状况出现：不管商标使用在何种商品或者服务上，也不管产生的影响是积极影响、良好声誉还是消极影响、污名恶名，一律承认该商标在相同类似范围内阻却竞争者不正当抢注和使用的排他效力。否则，商标法就等于放任相关公众混淆结果的发生，与其立法目的背道而驰。一个最为经典的事例是，原三鹿集团使用“三鹿”商标违法生产、销售含有三聚氰胺的奶粉事件曝光后，三鹿商标可谓名誉扫地。但为了防止相关公众可能发生混淆，商标法仍然必须制止他人在相同类似范围内注册或者使用“三鹿”商标生产、销售奶粉的行为。按照上述负面影响不属于商标法第三十二条后半句规定的“一定影响”的观点，意味着任何人都可以在奶粉上注册或者使用三鹿商标。此种放任相关公众发生混淆可能性的观点，将严重危害商标法中的公共利益，与商标法的立法目的背道而驰。

上述事例说明，“恶名恶名”等“负面影响”仅仅减损商标的市场价值，而不会改变相关公众基于商标对商品或者服务来源已经形成的稳定的市场认知，很多情况下甚至相反，“恶民恶名”等“负面影响”会急剧强化相关公众基于商标对商品或者服务来源的市场认知。至少在商标法上，当一个商标通过使用获得了“一定影响”，不管是正面影响还是负面影响，说明商标事实上已经发挥了识别商品来源的作用，对事实上已经发挥了识别商品来源作用的商标，商标法没有足够理由不保护其排他效力，以至于放任相关公众混淆可能性的发生。不如此理解而准予同一商标在相同类似范围内获得注册，将给人强烈的“只许州官放火，不许百姓点灯”的强盗逻辑之感。

说到这，必须啰嗦一句的是，从积极影响、良好声誉角度理解商标的影响，正是驰名商标被异化为荣誉称号广泛用于广告宣传的根本原因。（国家工商局2003年版的《驰名商标认定和保护规定》第二条曾经规定，“本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”。2009年最高人民法院发布的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，“本解释所称驰名商标，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标”，无“较高声誉”的规定。国家工商局2014年修订后的《驰名商标认定和保护规定》第二条规定，“驰名商标是在中国为相关公众所熟知的商标”，删除了“较高声誉”的要件。）

第三，从比较法角度看，与我国商标法第三十二条后半句具有相同规范功能的日本商标法第四条第一款第十项“与相关公众广泛知悉的表示他人业务所属商品或者服务的商标相同或者近似、并使用在相同或者类似商品或者服务上的商标”（“他人の業務に係る商品若しくは役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標又はこれに類似する商標であつて、その商品若しくは役務又はこれらに類似する商品若しくは役務について使用をするもの ”），仅仅要求被赋予相同类似范围内排他效力的在先使用商标为相关公众广泛知悉（“需要者の間に広く認識されている”），并不过问相关公众知悉导致的是正面还是负面影响。以笔者所掌握的资料和对日本知识产权法的研究，也未见日本商标法解释论面上出现过此种观点。

第四，包括商标权在内的所有知识产权本质上是一种排他权而不是自用权。作为一种排他权，知识产权的取得本身虽然违法（比如，未经许可将他人小说拍摄成电影、未经前专利权人同意做出改进发明申请的专利），或者取得本身不违法但其行使违法（比如黄色小说）或者其滥用违法（比如注册了商标的自动麻将机被用于赌博），并不改变知识产权的排他性，知识产权人仍然可以排除他人行使其权利控制范围内的行为，惟知识产权人自己行使违法的知识产权时，可能承担行政法等公法上的责任。这就是必须区分公法上的法律关系和私法上的法律关系，上帝的归上帝、凯撒的归凯撒的道理。

从知识产权本质上是一种排他权可以推出的一个结论是，在适用商标法第三十二条后半句时，法院关注的焦点不应当是在先使用商标可以利用会计方法测算的商誉的多少，而应当是在先使用并有一定影响的商标是否可以排除相同类似范围商标的注册，以防止相关公众混淆，保护公共利益。即使在先使用商标的商誉不应当受到法律保护，从防止相关公众混淆的角度出发，也无法得出相同类似范围内的商标注册应予核准的结论。

第五，从产业生存和发展角度看，如果将使用在本身具有合法、正常功能但该功能被滥用的商品或者服务上的商标获得的影响，等同于使用在本身违法的商品或者服务上的商标获得的影响，并因此而让相同近似商标在相同类似商品或者服务上获得注册，不但如上所述将放任相关公众混淆因而严重损害相关公众利益，而且将造成相关行业难以生存的极端后果，这样的后果很可能成为法院判决“不可承受之重”。比如，遍布大街小巷的游戏机几乎都具有合法、正常的退分、退币、退彩票等娱乐、游戏功能，几乎所有带孩子去玩过的父母都知道，但该功能常常被游戏厅或者游戏玩家滥用为赌博工具。对此，法院如果不加区分，几乎所有游戏厅都要关门，上游从事游戏机生产和游戏开发的企业也很有可能面临困境。个案司法判决表面上虽属个案事情，但实际上事关企业存亡，因而法官做出判决时，需有如履薄冰之感觉！

结论：概而言之，只要不能放任相关公众混淆可能性后果发生这个商标法的基本点还应当被坚持，只要知识产权本质上是一种排他权这个基本点还无法放弃，只要公法上的法律关系和私法上的法律关系的区分这个基本点还有存在的必要性，那么商标法第三十二条后半句的一定影响就应当做出如下解释：只要在先使用的商标为相关公众所知悉，已经发挥了区别商品或者服务来源的功能，则不管该商标获得的是积极影响还是消极影响，该商标相同类似范围内的排他效力就有被维持的必要。如此，在商标法领域内，从商标注册角度看，探讨在先使用商标使用的商品或者服务是否违反法律禁止或者限制性规定，以及在此基础上探讨该在先使用商标获得的影响是积极影响还是消极影响，对于申请注册的商标是否应予核准注册，并无任何实际意义。