知识产权法兼职导师实务沙龙第四期——非诚勿扰侵权纠纷案

马翔律师：各位同学晚上好，谢谢主持人的介绍，今天利用这个时间和各位同学分享一下“非诚勿扰”这个案子，可能同学们对这个案件都有所了解。这个案子被社会广泛关注，其实与案件本身有关，一方面“非诚勿扰”这个节目大家都知晓，更重要的是，它是一个服务。实际本案是服务商标侵权认定的案件。以往大家可能没有太关注这类案件，通过这个案件，我们认为“非诚勿扰”案件是一个非常典型的服务商标侵权案件。所以今天我只要和大家分享在以后的实务中服务商标侵权如何认定的有关问题。因为在司法实践和教学中，我们很少关注服务商标侵权问题，往往是商品商标侵权占据大量的案例，服务商标侵权是非常少的。而“非诚勿扰”侵权纠纷这个案件在发生之后，专家学者一直争执不断，目前仍有一些学者认为广东高院的再审判决是错误的。我们先简单回顾一下这个案件的大概情况。左边是“非诚勿扰”电影的海报，右边是金阿欢商标注册证，我们看电影海报上非诚勿扰的字体是非常特殊的，没有在一排，并且非字下面有个心，物和其他字体相比也比较小，我们看原告的注册证和海报的字体排列以及设计师完全一样的，原告金阿欢也承认自己是复制的电影海报，电影是在2008年12月22号上映，金阿欢的商标是在2009年2月16号提出申请，2010年9月7号注册成功。大家注意这个时间，是电影公映在先，金阿欢申请商标在后。江苏卫视是在2010年1月15号开播的，在金阿欢申请之后，注册成功之前，这个节目一经播出，受到好评，甚至成为第一档入选哈佛商学院的课程的综艺节目。在这个节目最火的时候，该节目在深圳南山区法院被诉，原告金阿欢认为江苏卫视和珍爱网侵犯了其商标权。法院一审是这样判决的：虽然“非诚勿扰”电视节目与婚恋交往有关，但是终究是个电视节目，一般认为两者不存在特定联系，不会被消费者混淆误认，不属于类似商品，不构成侵权。金阿欢不服，二审上诉到深圳市中院。二审法院认为：从江苏卫视的“非诚勿扰”电视节目的服务目的、内容、方式、对象等判断均是提供征婚相亲交友的服务，于金阿欢核定的婚恋交往服务项目相同。认定侵权，判定立即停止侵权行为。江苏卫视对二审判决不服，向广州省高院提起了再审申请，广东高院在再审判决中认为：双方服务不同也不类似，在判断服务的过程中不仅看题材、表现形式来简单判断，应该根据商标在商业流通中发挥作用的本质，结合服务的目的、内容、方式、对象等方面并综合相关公众的一般认识做综合考量。二审法院未从相关服务的整体和本质出发，这是核心结合一般公众认识作出判断。而仅凭题材的相似性和宣传的一般措辞，认定服务相同，并判定侵权是不当的，并进一步指出判定服务与另一服务是否类似的时候，不能简单孤立地讲某种形式或题材从整体节目中割裂出来，片面机械地作出认定，而应当综合考虑节目的本质和整体特征，作出全面、合理正确地审查认定。我们看广东高院判决说理的主要部分，它出来综合之外，还多次用了整体、本质、全面等。也就是说我们要讨论一个服务是什么，要全面考虑这个服务到底是什么，这个服务的目的到底是什么，我们才能作出两个服务是否是相同或类似地判断。为了让大家更清楚地了解这个案件的时间点，我们带大家看一下这个案件的时间轴，本案的相关方“华谊兄弟”是在08年11月第41类电视项目上申请“非诚勿扰”商标，而本案中的金阿欢是在09年2月第45类婚介、交友上申请的商标。其实现在电影制片方特别注重商标保护，一些投资比较大的电影都会在事先去注册商标，也就是说在金阿欢注册之前，电影已经公映并且注册了商标。原告12年1月在南京第一次起诉江苏卫视侵权后来又撤诉了，原因是金阿欢一审的代理律师建议这个案子在南京起诉江苏卫视是打不赢的，所以后来到深圳去打。然后还把珍爱网拉上了去深圳南山区法院起诉，深圳南山区法院一审判决不侵权，深圳中院在15年12月判决江苏卫视构成侵权。16年5月份，这个案子提审，广东高院在16年12月份作出判决，判定这个案子不侵权。这是整个案件的时间轴。那么这个案子最关键的是什么呢？我们来看这个案子的判决，深圳中院二审有一项判决是立即停止使用。也就是说深圳法院作为终审判决，江苏卫视在接到判决书之后必须马上停止使用。实际江苏卫视在周五接到的判决，按判决周六的电视节目就要停播。有人说，这里面是有阴谋的，是算计好了这个时间，江苏卫视根本不可能去履行这个判决。因为电视节目是录播的，不能开天窗，必须按照计划来播放节目，周五接到判决，周六根本来不及更改录播带，江苏卫视按照时间计算，它一定不能立即停止使用。紧接着，媒体就对江苏卫视大加指责，对江苏卫视造成了很大的压力。这对江苏卫视的发展和形象是非常不利的。本来我国电视节目就有教导人民积极向上、遵纪守法的作用，媒体对江苏卫视拒不履行法律的报道对其是非常不利的。那么我们来看别的判决，北京中院曾经判央视周末喜相逢这个节目构成商标侵权，也判了停止使用，但是法院也是判决，被告中央电视台于本判决生效之日起三个月内，停止使用。有人说，法院这么判是有目的的，就是为了让江苏卫视去购买这个商标。江苏卫视对这个案件是非常重视的，我们在代理这个案件之后，经过我们分析发现深圳中院的判决有两个方面的错误，首先是认定江苏电视台非诚勿扰是商标性使用并与金阿欢注册商标相同，并且说是江苏卫视自认，实际这里是有问题的，第一认定相同时不对的，金阿欢设计的这个商标是有艺术设计的。另外关于自认，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条的规定，商标相同不应适用自认规则。第二点，认定非诚勿扰是相亲交友节目，这个也是错误的。相亲交友是《非诚勿扰》节目的题材，是为了增加观赏性和娱乐性，增加收视率。相亲交友题材并不决定节目类型也是相亲交友节目，该节目本质仍然是娱乐性节目。接着我们谈一下这个案子我们的代理思路，第一，我们认为两个服务是不相同、不类似的，第二是两个商标不相同、不类似，第三根据新商标法的规定要求考虑不混淆。我们也从这三个方面考虑，在这里不相同大家容易理解，不近似是指非商标法意义上的近似，就是不易混淆，后面我们展开讲。这个案子因为影响力大，涉及江苏卫视的重要利益，所以我们进行了充分的准备。我们一般做律师的，做那类业务就要对那个行业有充分的了解、分析。我们为了做好这个案件，看了很多书，我们到底应该怎么理解非诚勿扰节目，它本质是什么？我们看了这几本书，对非诚勿扰做了深入了解。我们也对金阿欢的商标使用情况做了深入的了解，现在原告的商标是否使用是被当成是否构成混淆误认的一个要件要考量的，所以我们代理这个案件，都要考虑实际使用情况，若金阿欢实际没有使用，则构成混淆误认的可能性就会很小。我们为了证明金阿欢没有使用商标和非诚勿扰这个节目到底是什么提交了大量的证据，多达1000页，为了证明非诚勿扰这个商标在金阿欢注册之前就被广泛使用，其中种类也很多，几乎涵盖了所有证据类型。这个案件也开过很多研讨会，代理词多达4万字，修改过10多次。我们对这个案件总的代理意见是这样的，认为这个节目是对现实生活的二度艺术加工，属于 文化艺术作品，精神文化产品。它不是正在意义上的婚恋交友，它是真人秀，它来源于现实生活但并不完全是现实，是对现实生活的艺术加工，属于文化艺术作品，有表演成分。从行业主管部门来看，《广电总局关于进一步规范婚恋交友类电视节目的管理通知》明确《非诚勿扰》为电视娱乐节目，在广电总局《电视上星综合频道节目备案表》，明确《非诚勿扰》节目是以“婚恋交友”为内容的谈话类节目。中心点它是一个电视节目，不是电视“红娘”。这个案子的核心点事我们认为服务不相同，不类似，非诚勿扰”商标案件本身所涉及的事实认定或法律适用等问题表面看似简单，实则较为复杂，这在一定程度上折射出服务商标侵权认定之特殊性，尤其是在类似服务的判定中更应综合考量多方面因素，它和商品商标不一样，比如我们的话筒、水杯，这些商品都是看得见摸的着的，商标附着在商品之上，它们的区分应该说很简单，从它们的物理属性、功能、生产厂家都很好去判断，但一个服务是复杂的，我们不能简单判断，商品具有实物性及有形性的特征，商品之间是否类似通常可以依据较为明确的标准或参照进行判断，其物理属性间的界限较为清晰和分明。服务是指“由一系列具有非物质性特征的活动或行为所构成的能够满足消费者某种需求的一种互动过程”。服务和商品是不一样的，服务间的界限往往难以像商品商标侵权中商品间的界限那样清晰和一目了然，因此，服务的特征使其通常具有“外观”上的复杂性。类似服务的认定往往是服务商标侵权案件的焦点与难点。服务的复杂性很大程度上决定了对于类似服务的认定绝不能仅仅进行片面、孤立的要素式判断方法进行认定，而是应确立综合、全面、实质考虑的原则。 实际二审法院在认定“服务是否相同”时，仅仅单纯从文字表述形式上述及了“服务目的、内容、方式、对象”等因素，而实质上并未考虑服务的目的、内容、方式、对象，更未综合、全面考虑服务的整体内容以及江苏电视台节目的属性、所述领域、功能、表演性等诸多因素。二审判决仅仅将焦点局限在节目简介、主持人开场白和结束语、网站简介、报名条件等一些出现“婚恋交友”字眼的元素中，而忽略了对《非诚勿扰》整台节目进行全面考察，进而未查明节目中的婚恋元素仅是题材，未认识到其节目宗旨是借助相亲、交友场景中的现代未婚男女的言行举止，经点评嘉宾和主持人引导后，而向观众传播正确的婚姻观、人生观，亦未认识到《非诚勿扰》节目通过电视广播特定渠道服务不特定广大电视观众与金阿欢婚介所服务以提供中介信息满足特定个人婚配需求服务之间的巨大差异等。我们认为这是太片面的。为了进一步说明区别性，我们从司法解释出发，最高人民法院关于审服务商标的司法解释规定的很明确，我们要从目的、内容、方式、对象等方面考虑，若这四个方面相同，这两个服务就是类似服务，我们注意到这两个服务肯定不是相同服务，金阿欢核定的服务是婚介服务，江苏卫视是电视节目，这两个并不是相同服务是肯定的。本案就要考虑两个服务是不是类似的，如果服务的目的、内容、方式、对象是否相同等方面，则服务类似，这是最高院司法解释明确规定的，并且他说等方面，则要综合考虑各种因素。基于本案的特殊性，我们先看服务的属性，江苏卫视的节目是面向社会的，他具有公共性，不以盈利为目的，而金阿欢商业性，对私性，以盈利为目的。从服务目的上看，前者是满足观众娱乐或消遣的精神需求，后者是满足婚恋男女相亲交友的实际需求。从服务内容上看，前者是电视播放服务，根据国家广电部门要求、观众娱乐需求，选择相关话题制作电视节目，进行电视节目播放。后者是中介服务根据客户婚恋需求，对登记的资料信息进行筛选，安排和组织客户见面，撮合结合。从服务方式上看，江苏卫视是需取得电视节目制作、播放强制许可资质，在特定频道面向公众进行电视节目定期播出。属于特种行业；播出无地域限制，在特定频道、定期播出。金阿欢需要取得经营资质（固定的场所、人员等），根据客户要求，必须有针对性的个性化服务。属于一般服务行业，有地域限制，且通常在固定场所，特定区域。从服务的对象来看，江苏卫视是服务于所有电视观众，而金阿欢通过永嘉县婚姻介绍服务机构寻找配偶的单身人士。它们收入也不一样，电视节目是广告费，婚介服务是服务费。服务所属领域也不一样，前者是国家媒体，后者是婚介服务。从监管来看，前者受严格监管，电视台、电视频道许可审批，电视节目内容审查。而后者只受行业规范指导。服务模式也不一样，江苏卫视的节目从服务提供者角度：一对多，通过回放无限次重复，从观众角度：有重复收看的需要。而金阿欢从服务提供者角度：一对一，服务完全个性化，不可能重复，从观众角度：通常一次性，不可逆。从服务提供者来看，电视台；节目制作机构。多专业人员，包括：编剧、导演、摄制、剧务、编辑、男女嘉宾、主持人、点评嘉宾等。 而男女嘉宾实际是服务提供者，不是服务对象。而金阿欢是婚介机构，通过有限的普通工作人员提供。江苏卫视为保证节目录制，提高收视率。节目中的未婚男女都是标准严格、千里挑一，也不追求牵手成功，也不追求最后是否走向婚姻，而婚介所是最求牵手率。而且非诚勿扰节目中的孟非也成为显著特征，这和婚介服务是不一样的。总之我们看，服务因素非常多，我们要完全一个电视节目，会涉及到方方面面，服务因素内容多，容易被控侵权，但服务中区别点较多又不易被认定为侵权，具有两面性。这是该案认定服务不类似的理由，既然服务不类似，就应当认定为不侵权。那么我们再看这两个商标是不是相同或类似商标。那么什么是相同商标呢？简单来说，就是实际上没什么区别。非诚勿扰节目是普通字体，金阿欢是电影海报，从视觉上看明显是不一样的。那么是否构成近似呢？我们所说的近似是是否容易被消费者混淆误认，不是标识近似，这是商标法意义上的近似，否则不近似。我们看两者的标志有明显的区别。所以江苏卫视的节目和金阿欢服务不相同不类似，商标不相同不近似，所以不应该认定构成侵权。并且这里还有其他因素，比如说恶意。本案原告金阿欢的注册商标和电影海报是一样的，她是在侵犯别人版权的基础上注册的商标。她是故意攀附电影知名度去注册的，她也承认是先看了电影后注册的。那我们看她在实际使用中，为了证明自己的使用行为，故意做了这个所谓的“门帘”。记者在采访中发现，金阿欢和房屋中介在一起办公，左边婚介右边中介，这是绝对不可能的，大家都知道婚介所是私密的，房屋中介比较吵闹。原因是什么？金为了获得法院支持在起诉之前人为地制造了这么一个证据，是为了诉讼准备的证据。另外她换在当地报纸发了一个广告，我们看在广告上，一边放了“门帘”，一边放了注册证，正常的婚介公司无需这么去做，放上名字、电话、地点就够了。金阿欢为了证明自己在使用这个商标，说自己在老家有一个婚介所，但是这个婚介所多次搬家。我们也了解过，一个婚介所为了获得客户，一般是不会随便变换地址的，她明显是为了诉讼做的准备。我在讲一点，目前仍然有人对这个案子还有疑问，有人认为“非诚勿扰”这个节目设计的是婚恋交友，不可否认，从这点考虑，就应该认定侵权。我们这么看待这个问题？我们看这个节目本身，婚介所不可能为了节目做话题设计和撰写脚本，也不会对男女嘉宾进行选择，也不会有内外场拍摄，最关键的是节目播出时长是90分钟，需要拍2-3小时，后期还要剪辑，还要主管部门审核，才可以播放。整个过程需要2个月的时间、需要设备、几百人参与。所以说折不是一个简单的婚介服务，所以他和婚介服务是有本质区别的。所以我们在看一个服务的时候不要简单去看这个服务的一个点，一个判断，要综合去考虑这个服务到底是什么。虽然非诚勿扰这个节目有婚介题材，但不是目的，不决定本质，节目是为了引导积极地婚恋观、价值观，不是为了追求牵手成功。虽然确实有牵手成功的情况，但它和一般婚恋交友是不一样的，是源于生活、高于生活。是对现实生活的二次创作。我们从嘉宾设定的标准来看，要求有表演能力、个人才艺突出，甚至会和嘉宾签订协议，要求嘉宾必须按时参加。而婚介所没有这个权利的。还有节目的男女比例是5:24，而真正的婚介服务是追求1:1的比例，还有男女嘉宾的展位也是固定的，需要前期的策划，现场还有主持和点评，这些就决定了这不是一个简单的婚介服务。最重要的我们还强调后期剪辑和配音，这都让节目有了娱乐性，有艺术化处理。我们再回到服务的特点上来，我们回顾一下1804年法国《拿破仑法典》第一次肯定了商标权受法律保护，一百多年后，1964年，美国《兰哈姆法》才第一次肯定了服务商标也受法律保护。而我国在1993年第一次商标法修正时，才将服务商标也纳入保护范围。这是因为服务商标不易被混淆误认。近几年，最高院正在调研、起草服务商标侵权认定的专门司法解释，将服务商标认定作为一个特殊的内容进行规范。实际最高院对于类似商品和服务的判定的不一样的。大家只需要掌握一种观点就可以了，我们在校的学生也可以对这方面进行进一步的研究。至于服务的特点。我们做了一个总结：服务具有过程性服务具有互动性、服务具有场所性、服务具有不可储存性、服务具有非流动性、服务具有非标准性。 上述服务的诸多特点决定了公众不易混淆、误认。服务商标侵权认定的标准应高于商品商标。所以得出一个结论：服务商标的认定标准高于商品商标。除了上面说的服务工具、服务质量、服务场所均能起到识别不同服务的作用甚至是主要作用。在我们代理过的案件中，例如滴滴打车的案子，海淀法院就说应从服务的整体进行综合性判断。在巨人投资有限公司诉北京银行股份有限公司侵害商标权纠纷中强调了服务的特殊性，在山东齐鲁众合科技有限公司与被申请人齐鲁证券有限公司南京大平南路证券营业部侵犯注册商标专用权纠纷案也是。服务有诸多特点，所以不易混淆误认，以后我们在学习和实践中要慎之又慎，大家不妨在在校期间做更多的研究和了解。谢谢大家！

2016.3.30于逸夫楼