2016年3月22日，在中国政法大学学院路校区，由中国政法大学知识产权法研究所、中国政法大学无形资产管理研究中心、北京市律师协会著作权专业委员会共同举办的《网络定时播放和网络实时转播的著作权分析》学术沙龙研讨会活动成功举办。

沙龙由中国政法大学知识产权法研究所副所长、教授、北京市律师协会著作权专业委员会副主任刘瑛老师主持。

参加沙龙研讨的律师嘉宾有：北京律协副会长、前中国政法大学科技法教研室主任庞正忠律师；北京律协著作权专业委员会主任、北京市大器律师事务所王韵律师；北京律协著作权专业委员会副主任、北京高文律师事务所孙茂成律师；北京律协著作权专业委员会秘书长、北京市东卫律师事务所吴子芳律师；北京律协著作权专业委员会副秘书长，北京市隆安律师事务所汪璇律师；北京律协商标专业委员会副秘书长、北京高文律师事务所商家泉律师；深圳律协知识产权专业委员会委员、广东知恒律师事务所庞岳律师；上海天闻世代律师事务所谭耀文律师。

参加沙龙研讨的专家学者嘉宾有：清华大学法学院吴伟光副教授；中国政法大学知识产权法研究所所长、中国政法大学无形资产管理研究中心主任、博士生导师、中国知识产权法学研究会副会长冯晓青教授；中国政法大学知识产权法研究所副所长陈健副教授；中国政法大学知识产权研究所的孙阳副教授。

参加沙龙研讨的产业界嘉宾有：央视网版权业务部副总监李克亚；央视网版权业务部贾红香；爱上电视传媒（北京）有限公司法务部副总监王建全；太合娱乐集团法务部总监刘海滨；腾讯视频法律顾问刘青；上海视骊影视制作有限公司法务经理赵鹏；华纳盛世音乐版权代理公司版权主任陈柄含。

参加沙龙研讨的还有：中国知识产权报记者侯伟及各界代表近百人。

研讨会主题为近年热议的话题——《网络定时播放和网络实时转播的著作权分析》。北京律协著作权专业委员会副主任、北京高文律师事务所合伙人孙茂成律师代表北京律协著作权专业委员会做了主题发言。然后，参会专家学者进行了精彩点评，各方围绕该主题进行了广泛深入的讨论。

其中，关于是否可以用表演权规制网络定时播放行为、是否可以同时使用著作权法和反不正当竞争法对定时播放和实时转播行为进行规制、网络实时转播电视台的行为是否可以视为对电视台广播组织权的侵犯、加大判赔额度对制止侵权的重大作用等议题，讨论最为热烈。

一、是否可以用表演权规制网络定时播放行为

吴伟光副教授认为：法律概念使用上一定要保持稳定性和前后一致性。表演权包括两种行为，一个是人的表演，一个就是机械表演，机械表演就是比如说唱片这种，如果回到十七十八世纪，那个时候看作品的话，一个就是买个小说回家看，一种是到电影院看。中国没有这样做，中国不同的渠道有不同的权利，所以表演权就是两种，一个就是人的表演，一个就是机械表演。如果把网络传播当成一个表演权，这个表演权它就会产生内在的逻辑混乱，举个例子，如果网络定时播放电影，算是侵犯了电影作品的表演权吗？对电影作品的定时播放在《著作权法》中有另外的权利，即放映权，要用表演权规制就有问题了。从这一点来讲，为什么用兜底条款或者在这次《著作权法》修改的时候，在修改草案中增加了一个播放权，我觉得可能这样反而更好，因为这样反而更清楚，因为中国《著作权法》发展过程就是一步一步，一个时期使用一个权利，这样法律的配置缺点就是权利太复杂，法律太多，但好处就是一个权利一个说法，很清楚。

孙阳副教授认为：在美国《著作权法》中规定表演权，公共表演权是涵盖的所有类型的，包括线上线下的，将音乐作品或者视听类作品，重新让使用者感受到视听过程和视听特征的行为，这样的抽象概念界定，要配合美国判例法的系统，通过总结不同的技术特征，最终有利于法官在审判过程中有相当自由裁量权，根据具体情况做出判决。具体到我国，初步搜索尚未发现相关判例。

二、否可以同时使用著作权法和反不正当竞争法对定时播放和实时转播行为进行规制

冯晓青教授认为：著作权法与反不正当竞争法可以同时适用。在商标侵权案件中原告往往同时主张构成侵犯商标权和不正当竞争，而著作权和专利权侵权纠纷案，同时构成侵权和不正当竞争的很少，为什么说可以同时适用呢？因为不正当竞争涉及到诚信关系和公平竞争秩序的维护，比如著作权法涉及文化市场秩序。

孙茂成律师认为：著作权法和反不正当竞争法可以同时适用。因为著作权主要考察权利正当性，而反不正当竞争法除了具体条文有对具体的不正当竞争行为进行规制外，同时，反不正当竞争法的立法目的之一就是考察商业模式是否善意，是否符合公认的商业道德和商业诚信，是对商业行为的方向指引，同时适用没有任何障碍，只是不能因为一个行为而重复判决承担双重责任就可以，在各地法院的判决中，比如北京各法院的判例中，也多次出现用著作权法和反不正当竞争法原则性条款同时适用的生效判决，判决后，双方均服判息诉，应该说司法效果和社会效果都是非常好的。

三、网络实时转播电视台的行为是否可以视为对电视台广播组织权的侵犯

庞正忠律师认为：将网络实时转播电视台的行为视为对电视台广播组织权的侵犯，这是争议比较大的问题。实际上，网站提供了这种实时转播的服务，像类似这样的行为，实际上都可以视为不正当竞争的问题。现在《反不正当竞争法》也在修改，北京律协也参与了，修改稿扩大了反不正当竞争法的适用范围，但还不够。如果现在要用广播组织权规制，我认为是有争议的。网络实时转播电视台的行为都是违反诚实信用的行为，都是扰乱市场秩序的行为，都可能给经营者造成损害，所以如果用反不正当竞争法规制，相对来说是比较好的。

吴伟光副教授认为：网站不是广播组织，而我国著作权法关于广播组织权中的“转播”特指广播组织对广播组织的同步广播，所以目前如果将网络实时转播电视台的行为视为对电视台广播组织权侵犯的话，就会产生立法和司法上的一些混乱。但网络传输技术和商业模式的发展，确实造成了很多问题，是否将网络实时转播电视台的行为视为对电视台广播组织权的侵犯，需要国际公约和中国立法修改和更加明确。

陈健副教授认为：将网络实时转播电视台的行为视为对电视台广播组织权的侵犯，意味着将网站视为广播组织，而这就可能会造成立法上和行政管理上的混乱，所以，对网络实时转播电视台的行为，应该去扩大信息网络传播权的权利内涵，用信息网络传播方面的权利去解决应该是比较合适的。

孙阳副教授认为：由于广播组织权内涵局限，且信息网络传播权也只关乎传播领域的交互式传播问题，无法涵盖网络直播和实时转播的行为，所以目前来看，考虑使用反不正当竞争法进行保护可能会比较妥当。

冯晓青教授认为：大家注意到从知识产权立法到司法，到相关的政策，非常强调“利益平衡”。将网站定义为广播组织，我是不赞同的，并不是说我看不到这个网站利益的保护，背后其实有很多值得维护的合法利益。我们现在有一个观点，发生纠纷以后要给予保护，可能说要找到一种合适的诉求，你主张打什么，不一定要在《著作权法》方面争某种权利，或者一定要把某种权利写进法律中。从宏观来理解网站是什么，实际上就是通过网络技术在网络空间进行传播，在它之前已经制作好的，比如说通过广播电台、电视台已经做好的进行传播。网站自然有很多的利益要保障，这样发生纠纷我们怎么保护，这就回到立法上了。我认为目前不便于将网络实时转播电视台的行为视为一种侵犯广播组织权的行为，因为广播组织在中国著作权法语境中有特定的含义。世界知识产权组织曾于1998年提出了有关广播组织权利保护的最新法律文本《世界知识产权组织保护广播组织条约（草案）》，试图对网络广播组织的法律地位进行明确，引进“网络广播权”，但尚有争议，不同国家有不同的看法，目前还没有得到通过。

孙茂成律师认为：网络实时转播电视台的行为，可以认定为对电视台广播组织权的侵犯。原因：首先，我国的著作权法基本上是照搬了国际条约，有关广播组织权的内容完全学习了1961年《保护表演者、唱片制作者和广播组织的国际公约》（即罗马公约），根据罗马公约对广播的定义即“广播是指供公众接收的声音或图象和声音的无线电传播”可以得出结论，广播即仅指无线广播，有线广播并不在罗马公约规制范围之内。但我国《广播电视管理条例》第8条第2款规定本条例所称广播电台、电视台是指采编、制作并通过有线或无线的方式播放广播电视节目的机构”，结合这一定义，考虑我国著作权法的立法背景和各国的立法体例，在我国广播不仅包括无线广播，也包括有线广播。其次，罗马公约早在1961年就签订了，而互联网肇始于1969年的美国，而互联网的快速发展和大规模运用更是在上世纪末才开始的，因此，在新事物还没有出现的情况下，罗马公约不可能预见到和考虑将还没有出现的互联网纳入广播组织权的保护范围。再次，中国并未加入罗马公约，因此罗马公约不适用于中国，在著作权领域，根据各国立法不得将保护水平低于国际立法的精神可以得知，罗马公约保护水平的有限并不妨碍中国运用著作权法对相关权利进行更高水平的保护。且由《广播电视管理条例》可知，既然中国用法律效力非常高的行政法规规定，在行政管理上可以超越罗马公约将广播组织的定义从无线扩大到有线，那么在新技术的迅猛发展和法条定义不甚明确的情况下，为什么不能将广播组织权的侵权主体延及互联网呢？更何况不管从罗马公约还是我国著作权法来看，均没有对广播组织权的侵权主体进行明确的罗列。广播电视节目的传输手段是千变万化的，法条只是一种归纳终结，法条通常是对某一性质的行为的规制，法条不可能罗列完全也没有可能预见到将来会发明什么样的传输手段，因此明确罗列可能就会挂一漏万，反衬立法不足与滞后。再次，如果严格按照罗马公约的定义，即将广播组织权中的“转播”定义局限于“一个广播组织的广播节目被另一个广播组织同时广播”的话，那么就会造成一个电视台用无线方式转播了另一个电视台无线信号是对广播组织权的侵犯，而一个电视台用有线方式转播另一个电视台的无线信号或者说一个电视台用有线方式转播另一个电视台的有线信号均不会被视为对广播组织权的侵犯，推导出除这样的结果，我相信不管是立法者、司法者、行政管理机关、电视产业等均是不能接受的，而根据前面的推导，进而又能推导出一个网站或者使用了互联网的网络机顶盒转播了一个电视台的信号，也不会被认为是对广播组织权的侵犯，如此，那么就会造成两个原本完全相同性质的行为却因为传输的线缆或者说技术手段不同，而造成侵犯广播组织权和不侵犯广播组织权的矛盾局面（假设转播的都是不受著作权法保护的纯事实新闻节目，无法使用著作权法之十七项具名权利规制），果真如此，不仅无法实现立法目的，也会对产业界造成极其不良的法律后果和社会后果。所以，我认为中国著作权法规定的广播组织权之“转播权”的权利特征重点有两个：一、播放的是广播、电视；二、转播（即同步传播）。只要侵权方实行了对广播、电视的同步传播行为，就可以认定为是对广播组织权的侵犯，而不论被侵权人是广播组织本身还是从广播组织那里拿到广播组织权的授权，也不论侵权人是否为传统意义上的广播组织。最后，部分人担心如果这样认定就会造成立法和法律适用上的混乱，我认为是完全没有必要的，因为，不是因为这样适用会造成混乱，而是目前立法、司法和行政管理已经存在混乱的情况下，如果明确认定网络实时转播电视台的行为可以视为对电视台广播组织权的侵犯的话，反而不会造成混乱，而是更加清楚了权利边界，在立法暂时还存在争议的情况下，通过司法判例不断地寻求突破，然后倒逼修改立法，也是法治进步的一种方式。我们也注意到了世界知识产权组织、欧盟、美国等各国在这一方面的明确态度和努力，中国的立法者，还有实务界的专家学者和法官，有很大一部分声音也是支持可以将网络实时转播电视台的行为视为对电视台广播组织权侵犯的行为。近几年在讨论《著作权法》修改，社科院认为应该明确扩大广播组织的范围，将其现行法规定的广播电台和电视台扩大到有线转播组织、卫星广播组织和网络广播组织。2012年《著作权法》修改草案第一稿之第三十八条也规定“广播电台、电视台有权禁止以下行为：……（四）在信息网络环境下通过无线或者有线的方式向公众转播其广播电视节目”。但遗憾的是，在最新的国家版权局给国务院法制办的送审稿中，该项规定被删除了。但无论如何，我认为，立法上的修改或者司法上的突破也只是时间问题。

王建全认为：早在2012年的时候，我们做过研讨会，当时大家就纠结奥运会的赛事怎么保护，因为央视网是获得了奥委会的授权，在大陆地区是独家转播的，但是这个赛事直播权利，大家在司法实践的认定很不统一，大部分觉得受嘉兴华数诉嘉兴电信广播组织权案件的影响，认为直播是不构成侵权的，起码是不侵犯广播组织权。我们当时想做一个突破，大家讨论来讨论去，当时大家观点不太成熟，朝阳法院一审判决的新浪网诉凤凰网转播中超比赛的案子，在司法实践已经做了很大突破，认定体育赛事的比赛画面构成画面作品，但当时大家观点很不统一。很多认为如果央视自己，比如央视采访全景奥运，有解说有报道的，有开幕式的，这种到底是构成作品还是类电作品。对纯赛事，就按照录音录像的制品认定吗？大家有的不是搞赛事的，不太理解中间有大量的创意和劳动，转播一场体育赛事，这个技术含量我认为可能远远高于拍电影的技术，拍摄一场赛事，比如足球，肯定要几十个机位，有机位是做特写的，有做全景，有的做回放的，在转播车上有一个导演，随时切换几十个画面，切换成一个连续的赛事，所以你在每个国家看奥运会的体育赛事画面是不一样的，我认为这肯定有独创性。我比较欣赏一句话，就是德国著作权法的理论和实践，说著作权的独创性只需要一枚小硬币的厚度，这个要求不应该太高。我们也是广播组织权的授权方，我认为广播组织权确实应该给予延伸和保护，扩展到互联网领域，这样才能给予合法权利以充分的保护，不能所有的问题都丢给反不正当竞争法的原则条款去解决。

四、关于加大判赔额度对制止侵权的重大作用

庞正忠律师认为：希望保护力度加大一些。判赔太低无法鼓励维权制止侵权，部分法院反感商业维权，但是我认为商业维权对于扫清漫山遍野、到处侵权假冒的东西是有帮助的，为什么要把王海打掉，王海越多越好，等到买不到假货了，说明我们社会进步了，他想挣钱也挣不到了。法院可以把握一个度，判的太低可能就会使得权利人根本无法维持。所以加大保护力度，加大赔偿，对侵权人降低刑法的门槛，让侵权者入刑，这些都是我主张的。如果加大这些保护力度，我觉得我们国家的前途更加光明。

吴子芳律师认为：要提高判决的数额，如果判决过低，著作权就无法得到有效保护，侵权依然会泛滥。

另外，北京律协著作权专业委员会主任、北京市大器律师事务所王韵律师，北京律协著作权专业委员会副秘书长、北京市隆安律师事务所汪璇律师，央视网版权业务部副总监李克亚，央视网版权业务部贾红香，腾讯视频法律顾问刘青等嘉宾，均有精彩发言，并就沙龙热点问题与参会人员展开了热烈的讨论。

最后，冯晓青教授对沙龙研讨会做了全面具体的总结。刘瑛教授宣布沙龙研讨会结束。