北京市高级人民法院

行政判决书

(2010)高行终字第1150号

上诉人（原审原告）博内特里塞文奥勒有限公司（Bonneterie Cevenole SARL）。

法定代表人皮埃尔·格罗（Pierre GROS），董事长。

委托代理人张宏，北京市理正律师事务所律师。

委托代理人李淑华，北京市理正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会。

法定代表人许瑞表，主任。

委托代理人乔向辉，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

被上诉人（原审第三人）佛山市名仕实业有限公司。

法定代表人伦仲铭，总经理。

委托代理人瞿友胜。

上诉人博内特里塞文奥勒有限公司因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（以下简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第1344号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月8日受理后，依法组成合议庭，于2010年10月25日公开开庭进行了审理。上诉人博内特里塞文奥勒有限公司的委托代理人张宏、李淑华，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）的委托代理人乔向辉，被上诉人佛山市名仕实业有限公司的法定代表人伦仲铭及其委托代理人瞿友胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2009年8月3日，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条及第四十一条的规定作出商评字（2009）第20773号《关于第3119295号图形商标争议裁定书》（以下简称第20773号裁定），裁定第3119295号图形商标(以下简称争议商标)核定使用在“皮带（服饰用）”商品上的注册予以撤销，核定使用在其他商品上的注册予以维持。博内特里塞文奥勒有限公司对第20773号裁定不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为，商标评审委员会判定争议商标与第572522号“杏花图形”商标（以下简称引证商标）构成近似正确。就本案而言，他案裁判结果与本案无关，不是本案判定事实的法定依据，对于博内特里公司依据商评字（2009）第30412号异议复审裁定的主张，不予采纳。关于争议商标指定使用的皮带（服饰用）是否与引证商标核定使用的裤带扣构成类似商品问题。由于商标评审委员会据以参照的《类似商品与服务区分表》中无此商品，引证商标作为既有的注册商标属于法定事实，可以作为评审争议商标的事实依据，在此情况下，商标评审委员会为使不能确定的商品事实得以确定，督促佛山市名仕实业有限公司明确主张，并以证据予以佐证，该审查行为合法有效。佛山市名仕实业有限公司明确其主张裤带扣系皮带扣，为此提供多份记述了相关情况报道的报刊予以佐证，上述报刊显示时间发生在1990年，众所周知，此时的广东省处在中国改革开放经济发展前沿，商品呈现多样性、新鲜性，使得商品称谓受到通俗习惯的影响，由此带来与日后标准性称谓的不一致，该情况符合客观常理，对此，商标评审委员会理当从实际出发，以便查明该商品可以恰当对应的现用商品。上述报刊内容可以证明，佛山市名仕实业有限公司当时作为金属制扣企业，从事皮带及其带扣的生产经营，该带扣曾被称为裤带扣、腰带扣，现称皮带扣，对该事实法院予以确认。鉴于博内特里塞文奥勒有限公司一方面认可裤带、腰带、皮带系为同一种商品，一方面却表示不知裤带扣所指何物，对此法院认为，一、博内特里塞文奥勒有限公司应当认可裤带扣系皮带扣，因此裤带扣与皮带（服饰用）属于类似商品；二、如果其确系不知裤带扣属于何种商品，其则不知晓该商品在功能、用途、生产者、销售渠道、原料方面情况，那么其主张裤带扣与皮带（服饰用）商品在上述方面不相同因而不类似的观点则无法成立。对其主张不予支持。博内特里塞文奥勒有限公司在本诉讼中称其第795657号“花图形”商标作为与本案争议商标相同标识，早已被核准使用在皮带（服饰用）商品上，争议商标注册使用于皮带（服饰用）上是其延续使用的需要，但博内特里塞文奥勒有限公司未明确该主张与本诉讼有何关联，对此不予考虑。综上所述，争议商标指定使用在皮带（服饰用）上构成与引证商标核定使用在裤带扣上的类似商品上的近似商标，属于《商标法》第二十八条规定不应予以注册的商标。商标评审委员会作出第20773号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序确当。综上，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、《最高人民法院关于若干问题的解释》第四十九条之规定，判决维持第20773号裁定。

博内特里塞文奥勒有限公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第20773号裁定。其主要上诉理由是：一、争议商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标，两商标在外观上显著不同，花瓣及叶子数量均不同，消费者看到二者能够予以区别，不会产生混淆。争议商标所代表的花图形早于引证商标设计，享有在先权利。二、争议商标指定使用的“皮带（服饰用）”商品与引证商标核定使用的“裤带扣”商品不构成类似商品，商标评审委员会认定两者构成类似商品的结论没有事实和法律依据。三、第795657号花图形商标已经被认定为驰名商标，争议商标是对其延续注册。四、争议商标已经通过使用获得与引证商标相区分的能力。五、引证商标并未投入使用，争议商标的使用不会造成混淆误认。

商标评审委员会、佛山市名仕实业有限公司均服从原审判决。

本院经审理，查明以下事实：

2002年3月20日，博内特里塞文奥勒有限公司申请注册争议商标，2003年7月2日被核准注册，核定使用在第25类围兜（衣服）；婴儿睡衣；吊裤带；婴儿用鞋；皮带等商品上，标识为“花图形”商标，商标注册号为3119295。

引证商标为佛山市名仕实业有限公司于1990年10月29日申请注册，1991年11月20日被核准注册，核定使用在第26类裤带扣；女装裙扣；鞋花扣商品上，标识为“花图形”商标，商标注册号为572522。

2005年8月8日，佛山市名仕实业有限公司针对争议商标提出撤销申请，理由是争议商标与其杏花牌商标近似，且该商标指定使用的商品与其杏花牌商标核定使用的商品类似，争议商标属于《商标法》第二十八条规定的情形，应予撤销。博内特里塞文奥勒有限公司提出反驳，认为两商标标识不近似，指定使用的商品也不类似，争议商标“花图形”与其“MONTANGUT”、“梦特娇”等标识于1985年就开始在中国申请注册，注册类别包括第25、26类商品，注册和使用均早于引证商标。

佛山市名仕实业有限公司向商标评审委员会提交了1990年11月16日的《羊城晚报》、1990年11月25日的《信息时报》、1990年11月24日的《粤港信息报》、1990年11月25日和1990年12月29日的《广州日报》以及1990年12月7日的《南方日报》，用以证明其所称裤带扣系指皮带扣，其上均刊有佛山市名仕实业有限公司对其称之为“杏花”牌产品的宣传文章，其中多次提到其产品包括“真皮裤带及裤带扣”、“高档次镀金扣真皮皮带”、“男士系列产品真皮腰带”等。

2009年8月3日，商标评审委员会作出第20773号裁定，认为：争议商标核定使用的“皮带（服饰用）”与引证商标核定使用的“裤带扣”属于商品和配件关系，两商品功能用途联系紧密，故二者属于类似商品。争议商标与引证商标均为花朵图形，整体视觉效果相近，使用在上述商品上易使消费者对两商品来源产生混淆，故争议商标指定使用在“皮带（服饰用）”上与引证商标构成《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标，争议商标其余指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不类似，两商标在其余商品上未构成类似商品上的近似商标。关于博内特里塞文奥勒有限公司称佛山市名仕实业有限公司侵犯其在先著作权及恶意抢注引证商标问题，博内特里公司应依法对引证商标提起撤销申请。鉴于至本案审理时引证商标仍为合法有效的在先注册商标，其请求维持争议商标主张不予支持。商标评审委员会依法裁定争议商标核定使用在“皮带（服饰用）”商品上的注册予以撤销，核定使用在其他商品上的注册予以维持。

上述事实有第20773号裁定、争议商标及引证商标的商标档案、《羊城晚报》、《信息时报》、《粤港信息报》、《广州日报》及《南方日报》相关内容复印件，商评字（2009）第30412号异议复审裁定以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。争议商标与引证商标均为花儿图形，且均体现为花朵与枝叶的简单构图方式，只在花瓣与枝叶数目上存在一片之差，叶形略有不同，属于细微差异，商标评审委员会认定争议商标与引证商标构成近似商标正确；争议商标核定使用的商品是“皮带（服饰用）”，而引证商标核定使用的商品为“裤带扣”，尽管《类似商品与服务区分表》中没有“裤带扣”这一商品名称，但是，佛山市名仕实业有限公司当时作为金属制扣企业，从事皮带及其带扣的生产经营，其生产的产品包括裤带扣与皮带，裤带扣与皮带密切相关，商标评审委员会认定争议商标核定使用的“皮带（服饰用）”与引证商标核定使用的“裤带扣”属于商品和配件关系，两商品功能用途联系紧密，二者属于类似商品正确。故争议商标指定使用在“皮带（服饰用）”上与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，容易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，商标评审委员会据此裁定争议商标核定使用在“皮带（服饰用）”商品上的注册予以撤销正确。

博内特里塞文奥勒有限公司所称的其他在先商标注册情况，与本案具体情况不同，不属于本案审理范围。关于上诉人所称的引证商标并未投入使用，争议商标的使用不会造成混淆误认的问题，本院认为引证商标在本案审理时仍为合法有效的在先注册商标，所以，引证商标是否实际投入使用并不影响对争议商标的审查。

综上，第20773号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，原审法院判决维持第20773号裁定正确，本院应予维持。博内特里塞文奥勒有限公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由博内特里塞文奥勒有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长 李燕蓉

代理审判员 焦 彦

代理审判员 马 军

二 Ο 一Ο年 十一 月 二十五 日

书 记 员 孙鑫鑫