北京市高级人民法院

民事判决书

(2013)高民终字第2352号

上诉人（原审被告）北京奇虎科技有限公司，住所地北京市西城区新街口外大街28号D座112室（德胜园区）。

法定代表人齐向东，董事长。

委托代理人王家路，北京市通商律师事务所律师。

委托代理人陈敬，北京市通商律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。

法定代表人梁志祥，经理。

委托代理人陶鑫良，北京大成（上海）律师事务所律师。

委托代理人秦健，男，汉族，1983年2月6日出生，北京百度网讯科技有限公司职员，住北京市海淀区清河龙岗路12号清缘里中区7楼。

被上诉人（原审原告）百度在线网络技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦3层。

法定代表人王湛，经理。

委托代理人宋哲，男，汉族，1972年11月17日出生，百度在线网络技术（北京）有限公司职员，住湖北省武汉市武昌区体育街4-3-101号。

委托代理人王宇，男，汉族，1981年10月6日出生，百度在线网络技术（北京）有限公司职员，住北京市海淀区西四环北路73号人才服务中心。

原审被告奇智软件（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路14号兆维大厦4层东侧单元。

法定代表人周鸿祎，董事长。

委托代理人杨亭，北京市通商律师事务所律师。

委托代理人刘熙君，女，汉族，1974年9月7日出生，奇智软件（北京）有限公司职员，住北京市海淀区阜成路11号。

上诉人北京奇虎科技有限公司（简称奇虎公司）因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2012）一中民初字第5718号民事判决，向本院提起上诉。本院2013年6月17日受理本案后，依法组成合议庭，于2013年8月13日和9月4日公开开庭进行了审理。上诉人奇虎公司的委托代理人王家路、陈敬，被上诉人北京百度网讯科技有限公司（简称百度网讯公司）的委托代理人陶鑫良、秦健，被上诉人百度在线网络技术（北京）有限公司（简称百度在线公司）的委托代理人宋哲、王宇，原审被告奇智软件（北京）有限公司（简称奇智公司）的委托代理人杨亭、刘熙君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，2012年2月和3月，奇虎公司的360安全卫士在百度网（www.baidu.com）搜索结果页面上有选择地插入了红底白色感叹号图标作为警告标识，以警示用户该搜索结果对应的网站存在风险，即使搜索结果对应的为同一个网站，对google等其他搜索引擎网站的结果页面没有进行插标，而且，奇虎公司不仅进行了插标，还逐步引导用户点击安装360安全浏览器，通过百度搜索引擎服务对其浏览器产品进行推广。2012年3月和4月，奇虎公司在其网址导航网站（hao.360.cn）网页上嵌入百度搜索框，改变了百度网在其搜索框上向用户提供的下拉提示词，引导用户访问本不在相关关键字搜索结果中靠前位置的、甚至与用户搜索目的完全不同的奇虎公司经营的影视、游戏等页面，获得更多的用户访问量，并且在网络用户仅设置搜索方向、并未输入相关关键词的时候也进入奇虎公司的相关网页。

北京市第一中级人民法院认为，依据在案证据，对于奇虎公司主张相关公证书记录的事实存在作假可能的主张不予支持。百度网讯公司和百度在线公司与奇虎公司作为相关网站和互联网产品及服务的经营者，在该领域具有竞争关系，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）意义上的经营者，均为本案的适格主体。奇虎公司在百度搜索结果页面上的插标行为违反了《反不正当竞争法》第二条，构成了不正当竞争，但未违反《反不正当竞争法》第十四条的规定，不构成商业诋毁。奇虎公司在网址导航网站修改下拉提示词、劫持流量的行为违反了《反不正当竞争法》第二条规定的诚实信用原则，构成了不正当竞争，但奇虎公司的该行为并未违反《反不正当竞争法》第五条第一款第（三）项的规定，亦未侵害百度网讯公司和百度在线公司的商标权。奇虎公司违反《反不正当竞争法》的规定，给百度网讯公司和百度在线公司造成了损害，应当承担停止侵权、赔偿损害等法律责任。至于赔偿数额，应根据侵权情节酌情予以确定。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条之规定，判决：一、奇虎公司立即停止涉案不正当竞争行为；二、奇虎公司连续十五日在360网首页显著位置刊载消除影响的声明；三、奇虎公司赔偿百度网讯公司、百度在线公司经济损失四十万元；四、奇虎公司赔偿百度网讯公司、百度在线公司合理支出五万元；五、驳回百度网讯公司、百度在线公司的其他诉讼请求。

奇虎公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，将本案发回重审或者改判驳回百度网讯公司和百度在线公司的全部诉讼请求。其上诉理由为：第一，百度网讯公司和百度在线公司经营搜索引擎服务，奇虎公司经营网络安全服务，二者并不存在竞争关系。第二，奇虎公司并不特定地针对百度搜索结果网页进行插标，360安全卫士的插标是保障网络安全的必要的正当的行为，并未违反诚实信用原则，不构成不正当竞争。一审法院错误地理解了《反不正当竞争法》第二条的适用条件。第三，百度搜索框不同于百度搜索引擎，本身没有自动显示下拉提示词，奇虎公司因此在百度搜索框设置了下拉提示词。下拉提示词并不能决定用户访问行为，制作下拉提示词并不属于搭便车的行为，也不构成对百度搜索流量的劫持，不构成不正当竞争行为。第四，一审判决确定奇虎公司赔偿百度公司经济损失四十万元没有事实和法律依据。第五，一审判决的事实认定与百度公司主张的事实和理由不一致，构成程序违法。

百度网讯公司、百度在线公司、奇智公司服从一审判决。

经审理查明：

一、关于竞争关系的相关事实

京ICP证030173号电信与信息服务业务经营许可证显示，百度网讯公司是百度网（www.baidu.com）的经营单位。

第5916519号商标注册证显示，百度在线公司为第5916519号“Baidu百度及图”商标的商标权人，核定使用的服务为计算机软件咨询、网络服务器的出租、计算机病毒的防护服务、节能领域的咨询、环境保护领域的研究、提供互联网搜索引擎服务，商标专用期至2020年3月27日。

百度网讯公司和百度在线公司均认可百度在线公司将第5916519号商标授权百度网讯公司使用，百度在线公司向百度网讯公司提供技术支持，二者共同经营百度网。百度网主页上使用了第5916519号商标的标识。

奇虎公司为360网（www.360.cn）的主办单位，网站备案/许可证号为京ICP备08010314号-6。奇虎公司认可其为360网、涉案版本360安全卫士、涉案版本360安全浏览器的经营者。奇虎公司和奇智公司均否认奇智公司为306网、涉案版本360安全卫士、涉案版本360安全浏览器的经营者。

奇智公司曾与百度时代网络技术（北京）有限公司（简称百度时代公司）签订协议，该协议甲方为奇智公司，乙方为百度时代公司，协议内容显示“甲方利用甲方360安全浏览器和360安全卫士资源帮助推广乙方搜索产品和服务以及千千静听播放器”，该协议约定双方合作期限为十二个月，自生效之日起计算，并约定协议自双方签字盖章后于2009年4月1日起生效。

上述事实，有京ICP证030173号电信与信息服务业务经营许可证、第5916519号商标注册证、备案信息查询件、合作备忘录及当事人陈述等在案佐证。

二、关于插标等行为的相关事实

北京市长安公证处2012年3月22日出具的（2012）京长安内经证字第3945号公证书显示，在百度网搜索关键字“双色球”，搜索结果中包含“福彩双色球走势图”，对应的网址为www.cp126.com/ssp.asp，该搜索结果处无任何图标。访问www.360.cn，在该网站主页上点击“360安全卫士v8.5”，进入相关页面后点击下载并安装运行“360安全卫士v8.6Beta3”，访问百度网，搜索关键字“双色球”，搜索结果中包含“福彩双色球走势图”，对应的网址为www.cp126.com/ssp.asp，该搜索结果处出现红底白色感叹号图标，点击该感叹号图标，弹出对话框，该对话框显示“360安全中心”、“存在欺诈广告的网站”、“当前页面含有大量未经证实的广告信息，虚假广告可能给您造成财产损失，请您谨慎访问”。点击上述“福彩双色球走势图”搜索结果，弹出页面并未访问www.cp126.com/ssp.asp，该页面内容显示“360网盾”、“存在欺诈广告的网站”、“当前页面含有大量未经证实的广告信息，虚假广告可能给您造成财产损失，请您谨慎访问”，点击该页面上的“我要安全上网”，网页跳转至s.se.360.cn/v3/bd/ljy.html，该网页显示“首先把自己武装起来”、“其次不要以为骗子都比你傻”、“最后不要以为自己百毒不侵”、“体验360安全浏览器”，点击上述“体验360安全浏览器”，弹出对话框引导用户安装“360安全浏览器4.1正式版”。运行桌面上360安全浏览器的快捷方式，弹出页面进入网站se.360.cn，点击该页面上的“开始上网”，进入网站hao.360.cn。公证书显示，上述事实发生于2012年3月16日。

北京市方圆公证处2012年2月7日出具的（2012）京方圆内经证字第06974号公证书显示，在百度网搜索关键字“双色球”，搜索结果中包含“中国福利彩票-双色球预测.双色球开奖结果.3d开奖结果.双色球.福彩…”，对应的网址为，该搜索结果处无任何图标。在百度网搜索关键字“彩票预测”，搜索结果中包含“福彩重庆时时彩.双色球开奖结果.双色球预测.3D试机号.3D字谜汇总…”，对应的网址为，该搜索结果处无任何图标。访问360网，在该网站主页上点击下载“360安全卫士v8.5正式版”，安装并运行“360安全卫士v8.5”，访问百度网，搜索关键字“双色球”，搜索结果中包含“中国福利彩票-双色球预测.双色球开奖结果.3d开奖结果.双色球.福彩…”，对应的网址为，该搜索结果处出现红底白色感叹号图标，点击该感叹号图标，弹出对话框，该对话框显示“360安全中心”、“存在欺诈广告的网站”、“这个网站存在为欺诈网站刊登广告的行为，您可能被诱骗访问欺诈的彩票、中奖等网站，导致银行账号密码被窃取，甚至财产损失”。点击上述“中国福利彩票-双色球预测.双色球开奖结果.3d开奖结果.双色球.福彩…”搜索结果，弹出页面并未访问，该页面内容显示“360网盾”、“存在欺诈广告的网站”、“当前页面含有大量未经证实的广告信息，虚假广告可能给您造成财产损失，请您谨慎访问”，点击该页面上的“我要安全上网”，网页跳转至s.se.360.cn/v3/bd/ljy.html，该网页显示“首先把自己武装起来”、“其次不要以为骗子都比你傻”、“最后不要以为自己百毒不侵”、“体验360安全浏览器”。访问百度网，搜索关键字“彩票预测”，搜索结果中包含“福彩重庆时时彩.双色球开奖结果.双色球预测.3D试机号.3D字谜汇总…”，对应的网址为，该搜索结果处出现红底白色感叹号图标，点击该感叹号图标，弹出对话框，该对话框显示“360安全中心”、“存在欺诈广告的网站”、“这个网站存在为欺诈网站刊登广告的行为，您可能被诱骗访问欺诈的彩票、中奖等网站，导致银行账号密码被窃取，甚至财产损失”。点击上述“福彩重庆时时彩.双色球开奖结果.双色球预测.3D试机号.3D字谜汇总…”搜索结果，弹出页面并未访问，该页面内容显示“360网盾”、“存在欺诈广告的网站”、“当前页面含有大量未经证实的广告信息，虚假广告可能给您造成财产损失，请您谨慎访问”，点击该页面上的“我要安全上网”，网页跳转至s.se.360.cn/v3/bd/ljy.html，该网页显示“首先把自己武装起来”、“其次不要以为骗子都比你傻”、“最后不要以为自己百毒不侵”、“体验360安全浏览器”。公证书显示，上述事实发生于2012年2月7日。

北京市长安公证处2012年3月2日出具的（2012）京长安内经证字第1136号公证书显示，访问360网，在该网站主页上点击“360安全卫士v8.5”，进入相关页面后点击下载并安装运行“360安全卫士v8.6Beta2”，在百度网搜索关键字“双色球”，搜索结果中包含“中国福利彩票-双色球预测.双色球开奖结果.3d开奖结果.双色球.福彩…”，对应的网址为，该搜索结果处出现红底白色感叹号图标，点击该感叹号图标，弹出对话框，该对话框显示“360安全中心”、“存在欺诈广告的网站”、“当前页面含有大量未经证实的广告信息，虚假广告可能给您造成财产损失，请您谨慎访问”。在百度网搜索关键字“魔兽大脚插件”，搜索结果中包含“魔兽大脚︱魔兽世界大脚插件Bigfoot官方网站”，对应的网址为，该搜索结果处出现红底白色感叹号图标，点击该感叹号图标，弹出对话框，该对话框显示“360安全中心”、“包含危险下载链接的网站”、“该网页存在危险的下载链接，这些链接常伪装成电子书、电影、视频、软件等诱骗您下载，您可能会误点击下载导致电脑中病毒，请谨慎访问当前页面含有大量未经证实的广告信息，虚假广告可能给您造成财产损失，请您谨慎访问”。在网站www.google.com搜索关键字“魔兽大脚插件”，搜索结果中包含“大脚（bigfoot）插件官方网站”，对应的网址为，该搜索结果处无任何图标。在百度网搜索关键字“qq农场助手”，搜索结果中包含“QQ农牧场餐厅三合一 QQ农场助手 QQ超市辅助 QQ农场牧场偷匪 QQ…”，对应的网址为，该搜索结果处出现红底白色感叹号图标，点击该感叹号图标，弹出对话框，该对话框显示“360安全中心”、“包含大量危险下载链接的网站”、“最近360安全中心收到大量用户投诉，从该网站下载文件时被欺骗安装了木马等危险程序，造成主页被篡改、帐号被盗等等。建议您从该网站下载文件时谨慎小心，防止中招”。在网站www.google.com搜索关键字“qq农场助手”，搜索结果中包含“QQ农场助手”，对应的网址为，该搜索结果处无任何图标。在百度网搜索关键字“df窗口化工具”，搜索结果中包含“9173下载站-df窗口化工具-爱游戏爱9173-”、“cf天堂窗口化︱cf天堂窗口化工具︱cf天堂免费下载 大飞”，对应的网址分别为和/dafei/205.html，两搜索结果处出现红底白色感叹号图标，点击该感叹号图标，弹出对话框，该对话框显示“360安全中心”、“包含大量危险下载链接的网站”、“最近360安全中心收到大量用户投诉，从该网站下载文件时被欺骗安装了木马等危险程序，造成主页被篡改、帐号被盗等等。建议您从该网站下载文件时谨慎小心，防止中招”。在网站www.google.com搜索关键字“df窗口化工具”，搜索结果中包含“9173下载站-df窗口化工具-爱游戏爱9173-”，对应的网址为，该搜索结果处无任何图标。在百度网搜索关键字“弹弹堂强化外挂”，搜索结果中包含“弹弹堂 弹弹堂强化 弹弹堂强化外挂 弹弹堂强化辅助 弹弹堂强化…”、“弹弹堂 弹弹堂强化 弹弹堂强化外挂 弹弹堂强化辅助 弹弹堂强化…”，对应的网址分别为和www.ddt5.com，两搜索结果处出现红底白色感叹号图标，点击该感叹号图标，弹出对话框，该对话框显示“360安全中心”、“包含危险下载链接的网站”、“该网页存在危险的下载链接，这些链接常伪装成电子书、电影、视频、软件等诱骗您下载，您可能会误点击下载导致电脑中病毒，请谨慎访问当前页面含有大量未经证实的广告信息，虚假广告可能给您造成财产损失，请您谨慎访问”。在网站www.google.com搜索关键字“弹弹堂强化外挂”，搜索结果中包含“弹弹堂弹弹堂强化弹弹堂强化外挂弹弹堂强化辅助 弹弹堂强化技巧”，对应的网址为www.ddt5.com，该搜索结果处无任何图标。卸载360安全卫士，在百度网搜索关键字“双色球”，搜索结果中包含“中国福利彩票-双色球预测.双色球开奖结果.3d开奖结果.双色球.福彩…”，对应的网址为，该搜索结果处无任何图标。在百度网搜索关键字“魔兽大脚插件”，搜索结果中包含“魔兽大脚︱魔兽世界大脚插件Bigfoot官方网站”，对应的网址为，该搜索结果处无任何图标。在百度网搜索关键字“qq农场助手”，搜索结果中包含“QQ农牧场餐厅三合一 QQ农场助手 QQ超市辅助 QQ农场牧场偷匪 QQ…”，对应的网址为，该搜索结果处无任何图标。在百度网搜索关键字“df窗口化工具”，搜索结果中包含“9173下载站-df窗口化工具-爱游戏爱9173-”、“cf天堂窗口化︱cf天堂窗口化工具︱cf天堂免费下载 大飞”，对应的网址分别为和/dafei/205.html，两搜索结果处无任何图标。在百度网搜索关键字“弹弹堂强化外挂”，搜索结果中包含“弹弹堂 弹弹堂强化 弹弹堂强化外挂 弹弹堂强化辅助 弹弹堂强化…”、“弹弹堂 弹弹堂强化 弹弹堂强化外挂 弹弹堂强化辅助 弹弹堂强化…”，对应的网址分别为和www.ddt5.com，两搜索结果处无任何图标。公证书显示，上述事实发生于2012年1月20日。

北京市方圆公证处2012年2月10日出具的（2012）京长安内经证字第07177号公证书显示，访问百度网，搜索关键字“中石化 充值”，所有搜索结果处没有红底白色感叹号图标。在360网上下载并安装运行“360安全卫士v8.6Beta2”，访问百度网，搜索关键字“中石化 充值”，部分搜索结果处出现红底白色感叹号图标，该搜索页面自动弹出对话框，该对话框显示“360搜索保镖提醒您”、“开启360搜索保护严格模式，对您搜索的关键词进行云检测，对危险关键词的搜索结果自动开启严格保护”、“（如今后需要关闭该功能，可以到功能大全-保镖-搜索保镖中，将搜索保护级别设为标准防护即可）”，该对话框的“不再提示”选项前被默认选中，并有“不开启”和“同意开启”两个按钮选项。将该对话框“不再提示”选项前的选项选空，点击“不开启”，刷新页面，部分搜索结果处仍然出现红底白色感叹号图标，关闭网页后重新访问百度网，搜索关键字“中石化 充值”，部分搜索结果处仍然出现红底白色感叹号图标，该搜索页面仍然自动弹出对话框，该对话框显示“360搜索保镖提醒您”、“开启360搜索保护严格模式，对您搜索的关键词进行云检测，对危险关键词的搜索结果自动开启严格保护”、“（如今后需要关闭该功能，可以到功能大全-保镖-搜索保镖中，将搜索保护级别设为标准防护即可）”。卸载“360安全卫士v8.6Beta2”，访问百度网，搜索关键字“中石化 充值”，所有搜索结果处没有红底白色感叹号图标。公证书显示，上述事实发生于2012年2月10日。

北京市方圆公证处2012年2月7日出具的（2012）京长安内经证字第06974号公证书显示，原告访问百度网，依次搜索“qq农场助手”、“双色球”、“彩票预测”共计三个关键词，复制并记录了其搜索页面的页面代码，在360网上下载并安装运行“360安全卫士8.5”，访问百度网，依次搜索“qq农场助手”、“双色球”、“彩票预测”共计三个关键词，复制并记录了其搜索页面的页面代码。经查，上述三个关键词的搜索页面的部分代码在安装360安全卫士后发生了变化。公证书显示，上述事实发生于2012年2月7日。

上述事实，有（2012）京长安内经证字第3945号公证书、（2012）京方圆内经证字第06974号公证书、（2012）京长安内经证字第1136号公证书、（2012）京长安内经证字第07177号公证书、（2012）京长安内经证字第06974号公证书及当事人陈述等在案佐证。

三、关于下拉提示词和劫持流量的相关事实

北京市长安公证处2012年3月22日出具的（2012）京长安内经证字第3945号公证书显示，安装“360安全浏览器4.1正式版”。运行桌面上360安全浏览器的快捷方式，弹出页面进入网站se.360.cn，点击该页面上的“开始上网”，页面进入网站hao.360.cn，该网站上部有一搜索框，搜索框上方的搜索内容默认选择为“网页”，点击选中该搜索框下方“百度”字样前的选择按钮，该搜索框中即显示“Baidu百度”图标，搜索框右侧按钮显示为“百度搜索”，经查，该图标与原告第5916519号“Baidu百度及图”商标的标识完全一致。在搜索框中输入“北京”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“北京爱情故事”、“40集电视剧”、“主演：李晨 杨幂”、“免费观看”，且该条下拉提示词采用与其他条提示词不同的背景颜色，点击该下拉提示词，弹出页面网址为so.v.360.cn，该页面上有电视剧《北京爱情故事》的介绍、图片及播放按钮等，并显示“360影视”、“v.360.cn”、“关于‘北京爱情故事’，还为您找到640条短视频”等内容。如在前述搜索框中点击自动出现的下拉提示框中第二位和第三位的“北京时间”和“北京爱情故事”，弹出页面网址为www.baidu.com，第一页的相关搜索结果中没有360影视或网址为v.360.cn的网站。关闭其他网页，在网站hao.360.cn的搜索框中输入“失恋”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“失恋33天”、“2011电影”、“主演：文章 白百合”、“免费观看”，且该条下拉提示词采用与其他条提示词不同的背景颜色，点击该下拉提示词，弹出页面网址为v.360.cn，该页面上有电影《失恋33天》的介绍、图片及播放按钮等，并显示“360影视”、“v.360.cn”、“影视搜索”及搜索框等内容。如在前述搜索框中点击自动出现的下拉提示框中第二位和第三位的“失恋33天在线观看”和“失恋33天在线观看完整版”，弹出页面网址为www.baidu.com，第一页的相关搜索结果中没有360影视或网址为v.360.cn的网站。关闭其他网页，在网站hao.360.cn的搜索框中输入“夫妻”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“夫妻那些事”、“34集电视剧”、“主演：黄磊 陈数”、“免费观看”，且该条下拉提示词采用与其他条提示词不同的背景颜色，点击该下拉提示词，弹出页面网址为v.360.cn，该页面上有电视剧《夫妻那些事》的介绍、图片及播放按钮等，并显示“360影视”、“v.360.cn”、“关于‘夫妻那些事’，还为您找到640条短视频”等内容。如在前述搜索框中点击自动出现的下拉提示框中第二位和第三位的“夫妻那些事全集”和“夫妻那些事”，弹出页面网址为www.baidu.com，第一页的相关搜索结果中没有360影视或网址为v.360.cn的网站。公证书显示，上述事实发生于2012年3月16日。

北京市长安公证处2012年3月22日出具的（2012）京长安内经证字第3947号公证书显示，运行360安全浏览器4.1正式版的快捷方式，弹出页面进入网站hao.360.cn，该网站上部有一搜索框，搜索框上方的搜索内容默认选择为“网页”，点击选中该搜索框下方“百度”字样前的选择按钮，该搜索框中即显示“Baidu百度”图标，搜索框右侧按钮显示为“百度搜索”，经查，该图标与原告第5916519号“Baidu百度及图”商标的标识完全一致。在搜索框中输入“北京”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“北京爱情故事”、“40集电视剧”、“主演：李晨 杨幂”、“免费观看”，且该条下拉提示词采用与其他条提示词不同的背景颜色，点击该下拉提示词，弹出页面网址为so.v.360.cn，该页面上有电视剧《北京爱情故事》的介绍、图片及播放按钮等，并显示“360影视”、“v.360.cn”、“关于‘北京爱情故事’，还为您找到640条短视频”等内容。如在前述搜索框中点击自动出现的下拉提示框中第二位的“北京时间”，弹出页面网址为www.baidu.com，第一页的相关搜索结果中没有360影视或网址为v.360.cn的网站。关闭其他网页，在网站hao.360.cn的搜索框上方的搜索内容中点击选择“MP3”，在搜索框中输入“北京”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“北京爱情故事”、“40集电视剧”、“主演：李晨 杨幂”、“免费观看”，且该条下拉提示词采用与其他条提示词不同的背景颜色，点击该下拉提示词，弹出页面网址为so.v.360.cn，该页面上有电视剧《北京爱情故事》的介绍、图片及播放按钮等，并显示“360影视”、“v.360.cn”、“关于‘北京爱情故事’，还为您找到640条短视频”等内容。如在前述搜索框中点击自动出现的下拉提示框中第二位的“北京时间”，弹出页面网址为mp3.baidu.com，网页内容为相关mp3的搜索结果，第一页的相关搜索结果中没有360影视或网址为v.360.cn的网站。关闭其他网页，在网站hao.360.cn的搜索框上方的搜索内容中点击选择“地图”，在搜索框中输入“北京”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“北京爱情故事”、“40集电视剧”、“主演：李晨 杨幂”、“免费观看”，且该条下拉提示词采用与其他条提示词不同的背景颜色，点击该下拉提示词，弹出页面网址为so.v.360.cn，该页面上有电视剧《北京爱情故事》的介绍、图片及播放按钮等，并显示“360影视”、“v.360.cn”、“关于‘北京爱情故事’，还为您找到640条短视频”等内容。如在前述搜索框中点击自动出现的下拉提示框中第二位的“北京时间”，弹出页面网址为map.baidu.com，网页内容为相关地址在地图上的搜索结果，第一页的相关搜索结果中没有360影视或网址为v.360.cn的网站。公证书显示，上述事实发生于2012年3月20日。

北京市中信公证处2012年3月31日出具的（2012）京中信内经证字第04447号公证书显示，用IE浏览器在百度网搜索关键字“那些”，第一页的相关搜索结果中没有360影视或网址为v.360.cn的网站。用IE浏览器在百度网搜索关键字“英雄”，第一页的相关搜索结果中没有360游戏中心或网址为yxyz.wan.360.cn的网站。访问www.360.cn，在该网站主页上点击下载并安装运行“360安全浏览器4.1正式版”，运行360安全浏览器4.1正式版的快捷方式，弹出页面进入网站hao.360.cn，该网站上部有一搜索框，搜索框上方的搜索内容默认选择为“网页”，该搜索框下方“百度”字样前的选择按钮被默认选中，该搜索框中即显示“Baidu百度”图标，搜索框右侧按钮显示为“百度搜索”，经查，该图标与原告第5916519号“Baidu百度及图”商标的标识完全一致。在搜索框中输入“那些”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“那些年，我们一起追的女孩”、“2011电影”、“主演：柯震东 陈妍希”、“免费观看”，且该条下拉提示词采用与其他条提示词不同的背景颜色，点击该下拉提示词，弹出页面网址为so.v.360.cn，该页面上有电影《那些年，我们一起追的女孩》的介绍、图片及播放按钮等，并显示“360影视”、“v.360.cn”、“影视搜索”及搜索框等内容。用IE浏览器在百度网搜索关键字“那些”，相关搜索结果中没有360影视或网址为v.360.cn的网站。关闭其他网页，在网站hao.360.cn的搜索框中输入“英雄”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“英雄远征”、“直接访问”，点击该下拉提示词，弹出页面网址为yxyz.wan.360.cn，该页面为有网络游戏《英雄远征》登陆界面，并显示“360游戏中心”等内容。用IE浏览器在百度网搜索关键字“英雄”，第一页的相关搜索结果中没有360游戏中心或网址为yxyz.wan.360.cn的网站。公证书显示，上述事实发生于2012年3月31日。

北京市中信公证处2012年4月17日出具的（2012）京中信内经证字第08625号公证书显示，用IE浏览器访问百度网，搜索框上方的搜索内容默认选为“网页”，在搜索框中输入“那些”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“那些年 我们一起追的女孩”，点击该下拉提示词，进入“那些年 我们一起追的女孩”搜索结果页面，第一页的相关搜索结果中没有360影视或网址为v.360.cn的网站。用IE浏览器访问百度网，搜索框上方的搜索内容默认选为“网页”，在搜索框中输入“英雄”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“英雄联盟”，点击该下拉提示词，进入“英雄联盟”搜索结果页面，第一页的相关搜索结果中没有360游戏中心或网址为yxyz.wan.360.cn的网站。用IE浏览器访问百度网，在搜索框上方的搜索内容中点击选择“新闻”，进入相关页面后，在搜索框中输入“那些”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“那些年 我们一起追的女孩”，点击该下拉提示词，进入“那些年 我们一起追的女孩”新闻搜索结果页面，第一页的相关搜索结果中没有360影视或网址为v.360.cn的网站。用IE浏览器访问百度网，在搜索框上方的搜索内容中点击选择“新闻”，进入相关页面后，在搜索框中输入“英雄”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“英雄联盟”，点击该下拉提示词，进入“英雄联盟”新闻搜索结果页面，第一页的相关搜索结果中没有360游戏中心或网址为yxyz.wan.360.cn的网站。用IE浏览器访问百度网，在搜索框上方的搜索内容中点击选择“mp3”，进入相关页面后，在搜索框中输入“那些”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“那些年”，点击该下拉提示词，进入“那些年”mp3搜索结果页面，第一页的相关搜索结果中没有360影视或网址为v.360.cn的网站。用IE浏览器访问百度网，在搜索框上方的搜索内容中点击选择“mp3”，进入相关页面后，在搜索框中输入“英雄”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“英雄的黎明”，点击该下拉提示词，进入“英雄的黎明”mp3搜索结果页面，第一页的相关搜索结果中没有360游戏中心或网址为yxyz.wan.360.cn的网站。用IE浏览器访问百度网，在搜索框上方的搜索内容中点击选择“图片”，进入相关页面后，在搜索框中输入“那些”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“那些年”，点击该下拉提示词，进入“那些年”图片搜索结果页面，第一页的相关搜索结果中没有360影视或网址为v.360.cn的网站。用IE浏览器访问百度网，在搜索框上方的搜索内容中点击选择“图片”，进入相关页面后，在搜索框中输入“英雄”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“英雄联盟”，点击该下拉提示词，进入“英雄联盟”图片搜索结果页面，第一页的相关搜索结果中没有360游戏中心或网址为yxyz.wan.360.cn的网站。用IE浏览器访问百度网，在搜索框上方的搜索内容中点击选择“视频”，进入相关页面后，在搜索框中输入“那些”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“那些年”，点击该下拉提示词，进入“那些年”视频搜索结果页面，第一页的相关搜索结果中没有360影视或网址为v.360.cn的网站。用IE浏览器访问百度网，在搜索框上方的搜索内容中点击选择“视频”，进入相关页面后，在搜索框中输入“英雄”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“英雄联盟”，点击该下拉提示词，进入“英雄联盟”视频搜索结果页面，第一页的相关搜索结果中没有360游戏中心或网址为yxyz.wan.360.cn的网站。用IE浏览器访问百度网，在搜索框上方的搜索内容中点击选择“地图”，进入相关页面后，在搜索框中输入“那些”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“那些”，点击该下拉提示词，进入“那些”地址在地图上的搜索结果页面，第一页的相关搜索结果中没有360影视或网址为v.360.cn的网站。用IE浏览器访问百度网，在搜索框上方的搜索内容中点击选择“地图”，进入相关页面后，在搜索框中输入“英雄”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“英雄山庄”，点击该下拉提示词，进入“英雄山庄”地址在地图上的搜索结果页面，第一页的相关搜索结果中没有360游戏中心或网址为yxyz.wan.360.cn的网站。用IE浏览器访问360网，点击下载并安装360安全浏览器4.1正式版，运行360安全浏览器4.1正式版，点击弹出页面上的“开始上网”，进入网站hao.360.cn，该网站上部有一搜索框，搜索框上方的搜索内容默认选择为“网页”，点击选中该搜索框下方“百度”字样前的选择按钮，该搜索框中即显示“Baidu百度”图标，搜索框右侧按钮显示为“百度搜索”，经查，该图标与原告第5916519号“Baidu百度及图”商标的标识完全一致。在搜索框中输入“那些”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“那些年，我们一起追的女孩”、“2011电影”、“主演：柯震东 陈妍希”、“免费观看”，且该条下拉提示词采用与其他条提示词不同的背景颜色，点击该下拉提示词，弹出页面网址为so.v.360.cn，该页面上有电影《那些年，我们一起追的女孩》的介绍、图片及播放按钮等，并显示“360影视”、“v.360.cn”、“影视搜索”及搜索框等内容。关闭其他网页，在网站hao.360.cn的搜索框中输入“英雄”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“英雄远征”、“直接访问”，点击该下拉提示词，弹出页面网址为yxyz.wan.360.cn，该页面为有网络游戏《英雄远征》登陆界面，并显示“360游戏中心”等内容。关闭其他网页，点击选择网站hao.360.cn搜索框上方的搜索内容“新闻”，在搜索框中输入“那些”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“那些年，我们一起追的女孩”、“2011电影”、“主演：柯震东 陈妍希”、“免费观看”，且该条下拉提示词采用与其他条提示词不同的背景颜色，点击该下拉提示词，弹出页面网址为so.v.360.cn，该页面上有电影《那些年，我们一起追的女孩》的介绍、图片及播放按钮等，并显示“360影视”、“v.360.cn”、“影视搜索”及搜索框等内容。关闭其他网页，在网站hao.360.cn搜索框上方的搜索内容被选为“新闻”的情况下，在搜索框中输入“英雄”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“英雄远征”、“直接访问”，点击该下拉提示词，弹出页面网址为yxyz.wan.360.cn，该页面为有网络游戏《英雄远征》登陆界面，并显示“360游戏中心”等内容。关闭其他网页，点击选择网站hao.360.cn搜索框上方的搜索内容“MP3”，在搜索框中输入“那些”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“那些年，我们一起追的女孩”、“2011电影”、“主演：柯震东 陈妍希”、“免费观看”，且该条下拉提示词采用与其他条提示词不同的背景颜色，点击该下拉提示词，弹出页面网址为so.v.360.cn，该页面上有电影《那些年，我们一起追的女孩》的介绍、图片及播放按钮等，并显示“360影视”、“v.360.cn”、“影视搜索”及搜索框等内容。关闭其他网页，在网站hao.360.cn搜索框上方的搜索内容被选为“MP3”的情况下，在搜索框中输入“英雄”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“英雄远征”、“直接访问”，点击该下拉提示词，弹出页面网址为yxyz.wan.360.cn，该页面为有网络游戏《英雄远征》登陆界面，并显示“360游戏中心”等内容。关闭其他网页，点击选择网站hao.360.cn搜索框上方的搜索内容“图片”，在搜索框中输入“那些”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“那些年，我们一起追的女孩”、“2011电影”、“主演：柯震东 陈妍希”、“免费观看”，且该条下拉提示词采用与其他条提示词不同的背景颜色，点击该下拉提示词，弹出页面网址为so.v.360.cn，该页面上有电影《那些年，我们一起追的女孩》的介绍、图片及播放按钮等，并显示“360影视”、“v.360.cn”、“影视搜索”及搜索框等内容。关闭其他网页，在网站hao.360.cn搜索框上方的搜索内容被选为“图片”的情况下，在搜索框中输入“英雄”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“英雄远征”、“直接访问”，点击该下拉提示词，弹出页面网址为yxyz.wan.360.cn，该页面为有网络游戏《英雄远征》登陆界面，并显示“360游戏中心”等内容。关闭其他网页，点击选择网站hao.360.cn搜索框上方的搜索内容“视频”，在搜索框中输入“那些”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“那些年，我们一起追的女孩”、“2011电影”、“主演：柯震东 陈妍希”、“免费观看”，且该条下拉提示词采用与其他条提示词不同的背景颜色，点击该下拉提示词，弹出页面网址为so.v.360.cn，该页面上有电影《那些年，我们一起追的女孩》的介绍、图片及播放按钮等，并显示“360影视”、“v.360.cn”、“影视搜索”及搜索框等内容。关闭其他网页，在网站hao.360.cn搜索框上方的搜索内容被选为“视频”的情况下，在搜索框中输入“英雄”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“英雄远征”、“直接访问”，点击该下拉提示词，弹出页面网址为yxyz.wan.360.cn，该页面为有网络游戏《英雄远征》登陆界面，并显示“360游戏中心”等内容。关闭其他网页，点击选择网站hao.360.cn搜索框上方的搜索内容“地图”，在搜索框中输入“那些”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“那些年，我们一起追的女孩”、“2011电影”、“主演：柯震东 陈妍希”、“免费观看”，且该条下拉提示词采用与其他条提示词不同的背景颜色，点击该下拉提示词，弹出页面网址为so.v.360.cn，该页面上有电影《那些年，我们一起追的女孩》的介绍、图片及播放按钮等，并显示“360影视”、“v.360.cn”、“影视搜索”及搜索框等内容。关闭其他网页，在网站hao.360.cn搜索框上方的搜索内容被选为“地图”的情况下，在搜索框中输入“英雄”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“英雄远征”、“直接访问”，点击该下拉提示词，弹出页面网址为yxyz.wan.360.cn，该页面为有网络游戏《英雄远征》登陆界面，并显示“360游戏中心”等内容。关闭其他网页，用IE浏览器访问百度网，搜索框上方的搜索内容默认选为“网页”，在搜索框中输入“那些”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“那些年 我们一起追的女孩”，点击该下拉提示词，进入“那些年 我们一起追的女孩”搜索结果页面，第一页的相关搜索结果中没有360影视或网址为v.360.cn的网站。用IE浏览器访问百度网，在搜索框中输入“英雄”，该搜索框自动出现下拉提示框，搜索框上方的搜索内容默认选为“网页”，其中第一位的显示“英雄联盟”，点击该下拉提示词，进入“英雄联盟”搜索结果页面，第一页的相关搜索结果中没有360游戏中心或网址为yxyz.wan.360.cn的网站。用IE浏览器访问百度网，在搜索框上方的搜索内容中点击选择“新闻”，进入相关页面后，在搜索框中输入“那些”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“那些年 我们一起追的女孩”，点击该下拉提示词，进入“那些年 我们一起追的女孩”新闻搜索结果页面，第一页的相关搜索结果中没有360影视或网址为v.360.cn的网站。用IE浏览器访问百度网，在搜索框上方的搜索内容中点击选择“新闻”，进入相关页面后，在搜索框中输入“英雄”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“英雄联盟”，点击该下拉提示词，进入“英雄联盟”新闻搜索结果页面，第一页的相关搜索结果中没有360游戏中心或网址为yxyz.wan.360.cn的网站。用IE浏览器访问百度网，在搜索框上方的搜索内容中点击选择“mp3”，进入相关页面后，在搜索框中输入“那些”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“那些年”，点击该下拉提示词，进入“那些年”mp3搜索结果页面，第一页的相关搜索结果中没有360影视或网址为v.360.cn的网站。用IE浏览器访问百度网，在搜索框上方的搜索内容中点击选择“mp3”，进入相关页面后，在搜索框中输入“英雄”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“英雄的黎明”，点击该下拉提示词，进入“英雄的黎明”mp3搜索结果页面，第一页的相关搜索结果中没有360游戏中心或网址为yxyz.wan.360.cn的网站。用IE浏览器访问百度网，在搜索框上方的搜索内容中点击选择“图片”，进入相关页面后，在搜索框中输入“那些”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“那些年”，点击该下拉提示词，进入“那些年”图片搜索结果页面，第一页的相关搜索结果中没有360影视或网址为v.360.cn的网站。用IE浏览器访问百度网，在搜索框上方的搜索内容中点击选择“图片”，进入相关页面后，在搜索框中输入“英雄”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“英雄联盟”，点击该下拉提示词，进入“英雄联盟”图片搜索结果页面，第一页的相关搜索结果中没有360游戏中心或网址为yxyz.wan.360.cn的网站。用IE浏览器访问百度网，在搜索框上方的搜索内容中点击选择“视频”，进入相关页面后，在搜索框中输入“那些”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“那些年”，点击该下拉提示词，进入“那些年”视频搜索结果页面，第一页的相关搜索结果中没有360影视或网址为v.360.cn的网站。用IE浏览器访问百度网，在搜索框上方的搜索内容中点击选择“视频”，进入相关页面后，在搜索框中输入“英雄”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“英雄联盟”，点击该下拉提示词，进入“英雄联盟”视频搜索结果页面，第一页的相关搜索结果中没有360游戏中心或网址为yxyz.wan.360.cn的网站。用IE浏览器访问百度网，在搜索框上方的搜索内容中点击选择“地图”，进入相关页面后，在搜索框中输入“那些”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“那些”，点击该下拉提示词，进入“那些”地址在地图上的搜索结果页面，第一页的相关搜索结果中没有360影视或网址为v.360.cn的网站。用IE浏览器访问百度网，在搜索框上方的搜索内容中点击选择“地图”，进入相关页面后，在搜索框中输入“英雄”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位的显示“英雄山庄”，点击该下拉提示词，进入“英雄山庄”地址在地图上的搜索结果页面，第一页的相关搜索结果中没有360游戏中心或网址为yxyz.wan.360.cn的网站。公证书显示，上述事实发生于2012年4月17日。

北京市中信公证处2012年4月17日出具的（2012）京中信内经证字第08626号公证书显示，进入360网，点击下载并安装“360安全浏览器4.1正式版”，运行桌面上360安全浏览器的快捷方式，弹出页面进入网站se.360.cn，点击该页面上的“开始上网”，页面进入网站hao.360.cn，该网站上部有一搜索框，搜索框上方的搜索内容默认选择为“网页”，点击选中该搜索框下方“百度”字样前的选择按钮，该搜索框中即显示“Baidu百度”图标，搜索框右侧按钮显示为“百度搜索”，经查，该图标与原告第5916519号“Baidu百度及图”商标的标识完全一致。两次点击搜索框上方的“新闻”选项，弹出网页hao.360.cn/xinwenmeiti.html，网页内容为新闻导航页。关闭其他网页，返回hao.360.cn，点击搜索框上方的“视频”选项，选中搜索框下方“百度”字样前的选择按钮，再次点击搜索框上方的“视频”选项，弹出网页v.360.cn/dianying/index.html，网页内容为360影视导航页。关闭其他网页，返回hao.360.cn，两次点击搜索框上方的“图片”选项，弹出网页hao.360.cn/bizhitupian.html，网页内容为360壁纸图片导航页。公证书显示，上述事实发生于2012年4月17日。

上述事实，有（2012）京长安内经证字第3945号公证书、（2012）京长安内经证字第3947号公证书、（2012）京中信内经证字第04447号公证书、（2012）京中信内经证字第08625号公证书、（2012）京中信内经证字第08626号公证书及当事人陈述在案佐证。

四、关于抗辩相关事实

奇虎公司和奇智公司提交了北京市方圆公证处制作的（2012）京方圆内经证字第28076号、第28077号公证书、第29116号、第28050号公证书，并提交了上述公证书中封存光盘中的公证步骤视频打印页，用以证明在计算机hosts文件被修改后，页面访问内容的真实性存在作假可能，且诸多网址导航网站都存在调用百度搜索引擎的情况。

奇虎公司在一审庭审当天提交了北京求是方正公证处2012年11月28日作出的（2012）京方正内经证字第14730号公证书，用以证明百度网亦在其自身网站搜索结果中加注警告标志、有其他安全软件亦存在向原告网页进行插标或拦截行为。对于该证据，百度网讯公司和百度在线公司表示因为其系超期提交，对其不予质证。一审法院以该证据超过举证期限提交，且证明目的与是否构成商标侵权或不正当竞争无关，在百度网讯公司和百度在线公司拒绝质证的情况下，对该证据不予认可。

上述事实，有（2012）京方圆内经证字第28076号、第28077号公证书、第29116号、第28050号公证书及原告提交的页面打印件和（2012）京方正内经证字第14730号公证书及当事人陈述等在案佐证。

在本院审理本案过程中，奇虎公司补充提交了14份共1143页新证据，百度网讯公司和百度在线公司补充提交了1份新证据。上述证据均用以证明在一审庭审结束后互联网及相关互联网产品的使用情况。本院认为，因互联网产品及信息容易修改，随时可能发生变化，因此一审庭审结束后发生的事实并不能否定或肯定之前相关事实的真实性，在对方当事人均不予认可的情况下，本院对上述补充证据均不予采信。

本院认为：

一、当事人是否存在竞争关系

经营者之间是否存在不正当竞争法意义上的竞争关系，并不取决于经营者是否经营相同的产品，而取决于经营者在涉案行为相关的经营活动中是否存在竞争关系。百度网讯公司、百度在线公司与奇虎公司作为互联网产品及服务的经营者，二者均经营涉案行为相关的互联网产品和服务，因此存在不正当竞争法意义上的竞争关系。奇虎公司上诉主张其与百度网讯公司和百度在线公司不存在竞争关系，无事实和法律依据，本院不予支持。

二、涉案插标相关行为是否构成不正当竞争

《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”

根据《反不正当竞争法》第二条的规定，网络服务提供者在经营互联网产品或服务的过程中，应当遵守以下五项基本原则：第一，公平竞争原则。为了维护互联网公平竞争秩序，确保互联网产品或服务的自由竞争，原则上，所有互联网产品和服务的地位应当是平等的，任何互联网产品或者服务都不能通过获取不正当竞争优势来改变公平竞争的地位。第二，和平共处原则。网络服务提供者未经其他互联网产品或服务提供者的许可，不得擅自干扰其他互联网产品或服务的正常运行，不得干扰互联网产品或服务在网络用户终端的共存。第三，自愿选择原则。其一，网络用户有自愿选择是否使用互联网产品或服务的自由，有自愿选择使用哪一种互联网产品或服务的自由。网络服务提供者不得强制网络用户使用其提供的或放弃使用其他网络服务提供者提供的互联网产品或者服务。其二，在不损害他人合法权益前提下，在网络用户自由选择的情况下，互联网产品或服务可以成为非实质性侵权用途的工具用以修改他人互联网产品或服务。即使网络用户对干扰手段知情并主动选择，干扰他人互联网产品或服务的影响结果也只能局限于该知情并主动选择的网络用户。否则，擅自干扰他人互联网产品或服务正常运行可能会侵害该互联网产品或服务提供者的合法权益，扰乱互联网经营秩序。第四，公益优先原则。互联网产品或服务的经营不能损害网络用户等社会公众的合法权益。确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户选择和其他互联网产品或服务提供者同意也可干扰他人互联网产品或服务的运行。例如，为了保护网络安全，网络安全软件可以主动采取删除、阻止等手段干扰网络病毒的正常运行。第五，诚实信用原则。即使是为了保护公共利益而采取干扰手段，也要确保干扰手段的必要性和合理性。如果能够采取不干扰他人互联网产品或服务正常运行的其他手段达到保护公共利益的目的，则不应当采取干扰他人互联网产品正常运行的手段。而且，为了保护公共利益而采取干扰他人互联网产品正常运行的手段也应当以保护公共利益为限度，不可随意滥用和扩大。否则，干扰措施的行为人违反了诚实信用原则，应当依法承担法律责任。

在互联网产品或服务竞争应当遵守的上述五项基本原则基础上，应当认为：虽然确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是，应当确保干扰手段的必要性和合理性。否则，应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用和公共利益优先原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，由此损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序，应当承担相应的法律责任。前述规则可以简称为非公益必要不干扰原则。

在本案中，奇虎公司在百度搜索结果网页中进行插标，是修改其网页的行为，干扰了百度搜索这一互联网服务的正常运行，原则上应当经过百度搜索服务提供者的同意。除非，该行为系保护公共利益之必要行为。

在二审庭审中，奇虎公司表示涉案插标行为确有必要，理由有二：第一，搜索结果中的电话号码本身即有可能为欺诈信息，不以插标的方式难以警示网络用户；第二，搜索结果可能为挂马网站的链接，只要网络用户点击搜索结果中的网站链接就会中毒，因此只能以插标方式对网络用户进行提示。

为了保护网络用户的合法利益，应当允许和鼓励网络安全软件经营者通过某种手段识别损害网络用户利益的信息并以适当的方式警示网络用户。在搜索结果网页中的某些网站链接中的电话号码等信息确有可能为欺诈信息。但在本案中，奇虎公司并未证明其进行插标的搜索结果中的电话号码会损害网络用户的利益，也没有证明插标是保护网络用户免受此类信息损害的必要手段。因此，奇虎公司没有证明其在百度搜索结果网页上进行插标具有公益必要性，其上诉主张在百度搜索结果网页进行插标具有必要性和正当性，证据不足，本院不予支持。

在存在挂马网站的情况下，是否只有通过插标行为才能确保网络用户的安全，双方各执一辞。在二审庭审中，百度网讯公司表示挂马网站的恶意代码要发挥作用，需要经历三个阶段：一是用户数据从网络用户浏览器传递到挂马网站的服务器；二是挂马网站的服务器传递数据到网络用户浏览器；三是网络用户浏览器解析挂马网站提供的代码。在这三个步骤中的任意一步都可以通过拦截恶意代码而确保网络安全，不通过插标，其他手段同样可以保护网络用户不受挂马网站的侵害。百度网讯公司的陈述与在案证据证明的事实基本相符，在这种情况下，奇虎公司主张只有通过插标才能确保点击恶意挂马网站搜索结果链接的网络用户的安全，没有其他不干扰他人互联网产品或服务正常运行的手段保护网络用户的安全，应当对此主张举证。奇虎公司提交的证据只能证明在没有安装任何网络安全软件的情况下，点击挂马网站会导致恶意代码运行，并不能证明除了插标以外不存在其他手段确保网络用户的安全。因此，奇虎公司以挂马网站的存为由在主张插标行为具有必要性，证据不足，本院不予支持。

关于插标的必要性和正当性，还有两点需要强调：第一，搜索服务提供者可以在自己搜索结果网页插标，不意味着他人可以随意在搜索服务结果网页插标。正如前面所述，搜索结果网页属于搜索服务提供者自己的互联网产品，其有权自行决定和改变自己互联网产品，但他人未经许可则不能随意改变其互联网产品。因此，奇虎公司以有搜索服务提供者在自己的搜索结果网页上插标为由，主张其对百度搜索结果网页进行插标，无事实和法律依据，不应当予以支持。第二，如果允许他人以保护网络用户安全为由对搜索结果网页进行插标，那么，如何判断某个具体搜索结果应当被插标？如何判断哪一种插标的具体形式是否合理？如何来保证插标行为不会被滥用？在没有网络用户知情并主动选择的情况下，只要允许对他人互联网产品进行干扰，以公益为名的干扰行为就有可能被滥用。因此，对他人互联网产品采取干扰措施的一方应当承担证明责任，证明其采取的干扰措施确系为了保护公共利益而且具有必要性。在本案中，奇虎公司并没有证明这一点，因此应当承担不利后果。

综上，奇虎公司在搜索结果网页上插标虽然具有一定的公益性，但奇虎公司没有证明该行为的必要性。奇虎公司在没有经过网络用户主动选择的情况下，通过插标行为改变了百度搜索结果网页的显示结果，干扰了百度搜索服务的正常运行。该行为影响了网络用户对百度搜索服务的正常使用，损害了百度搜索服务经营者的合法权益，违反了前面所述的非公益必要不干扰原则，构成不正当竞争。一审判决的相关认定结论正确，应当予以维持。

在本案中，正如一审判决所强调，奇虎公司被诉的插标行为不仅仅限于在插索结果网页上插标，还包括选择性地针对百度搜索结果网页进行插标、以插标为手段引导用户安装其经营的360安全浏览器产品等行为，上述行为干扰了百度搜索的正常运行。上述行为并非为了保护公共利益，而是为了实现奇虎公司的经营利益。上述行为违反了前面所述的非公益必要不干扰原则，损害了百度搜索服务提供者的合法权益，扰乱了互联网经营秩序。一审判决认定上述行为违反了《反不正当竞争法》第二条的规定，构成不正当竞争，并无不当。

三、涉案搜索框相关行为是否构成不正当竞争

对搜索服务提供者而言，允许其他网站嵌入其搜索框能够增加访问流量和市场占有率。搜索服务提供者在嵌入搜索框中提供下拉提示词，能够引导网络用户浏览其推荐的某些网站或信息，从而获得收益。只嵌入搜索框而不使用搜索服务提供者决定的下拉提示词的情况下，因网络用户要进入搜索结果页面，搜索服务提供者同样能够通过访问流量的增加而获益。有这样一种可能，搜索服务提供者允许其他网络服务提供者只嵌入搜索框而不使用搜索服务提供者决定的下拉提示词。

搜索服务提供者与嵌入搜索框的网络服务提供者之间事实上存在一种合同关系，双方的权利义务可以依据合同约定来确定。搜索服务提供者可以制定并公示允许他人嵌入搜索框的条件，这些条件可以成为确定双方权利义务关系的依据。如果搜索服务提供者给其他网络服务提供者提供了两种选择，只嵌入搜索框而不使用搜索服务提供者决定的下拉提示词，或者在嵌入搜索框的同时必须使用搜索服务提供者决定的下拉提示词，则其他网络服务提供者可以任选一种。如果搜索服务提供者只提供了一种选择，即在嵌入搜索框的同时必须使用搜索服务提供者决定的下拉提示词，基于前面所述的非公益必要不干扰原则，网络服务提供者无权擅自改变这一规则，不能既嵌入搜索框又修改或回避搜索服务提供者决定的下拉提示词。

在本案中，百度搜索服务提供者在允许他人嵌入其搜索框的同时，是否公示了其许可条件，是否允许嵌入搜索框而不使用其决定的下拉提示词，是判断奇虎公司在搜索框中自行设置下拉提示词的行为是否具有正当性的前提。在二审庭审中，百度搜索服务提供者声称其只提供了一种选择，即在嵌入搜索框的同时必须使用其决定的下拉提示词，但并未证明该项主张。因此，百度搜索服务提供者的该项主张，证据不足，本院不予采信。在百度搜索服务提供者没有证明其他网络服务提供者只能使用其决定的下拉提示词的情况下，奇虎公司在使用嵌入搜索框的同时不使用百度搜索服务提供者决定的下拉提示词，未违反双方合同约定，也不构成对百度搜索框正常运行的干扰，而且可以给百度搜索服务提供者增加访问流量，不构成不正当竞争。奇虎公司针对该行为的相应上诉主张，有事实和法律依据，本院予以支持。

但在本案中，奇虎公司被诉与修改下拉提示词和劫持流量的相关行为并不仅仅限于在百度搜索框中自行设置下拉提示词，其在自行设置下拉提示词的同时，还采取了以下行为：在用户设置其他搜索方向的情况下插入与用户设置的搜索方向关联性很小的下拉提示词；引导用户访问本不在相关关键字搜索结果中靠前位置的、甚至与用户搜索目的完全不同的奇虎公司经营的影视、游戏等页面；点击奇虎公司设置的下拉提示词，不进入百度搜索结果网页，直接进入奇虎公司经营的影视、游戏等页面；网络用户在仅设置搜索方向、并未输入相关关键词时会进入奇虎公司经营的相关网页。奇虎公司的上述行为不仅干扰了网络用户的对百度搜索的正常使用，还减少了使用百度搜索框的网络用户对百度搜索结果网页的访问。奇虎公司干扰他人互联网产品或服务正常运行的上述行为并非出于保护公共利益的目的，也不产生保护公共利益的效果，明显违反了非公益必要不干扰原则，损害了百度搜索服务提供者的合法权益，扰乱了互联网的正常经营秩序。一审判决认定上述行为违反《反正当竞争法》第二条的规定，并无不当。奇虎公司上诉主张上述行为不构成不正当竞争，无事实和法律依据，本院不予支持。

四、一审判决确定的赔偿数额是否过高

因百度网讯公司和百度在线公司未提交证据证明其因奇虎公司的不正当竞争行为所遭受损失的数额，或者奇虎公司因不正当竞争行为所获得收益的数额，故一审法院综合考虑奇虎公司不正当竞争行为的具体情节、所造成影响的范围等因素酌情确定40万元的赔偿数额，并无不当。奇虎公司上诉主张一审判决确定的赔偿数额过高，无事实和法律依据，本院不予支持。

五、一审法院是否超出请求进行判决

奇虎公司上诉主张一审法院超出了百度网讯公司和百度在线公司主张的理由进行了判决，但是，一审判决所依据的理由均在起诉状和一审庭审中由百度网讯公司和百度在线公司提出过，虽然与一审起诉状的理由并不完全相同，同样没有超出原告所请求的范围。奇虎公司的该项上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确。奇虎公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费八万二千七百元，由北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司负担七万元（已交纳），由北京奇虎科技有限公司负担一万二千七百元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费八千零五十元，由北京奇虎科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长 刘 辉

代理审判员 石必胜

代理审判员 陶 钧

二○一三年十二月十七日

书 记 员 郑皓泽