广西壮族自治区高级人民法院

民事裁定书

（2004）桂民三终字第11号

上诉人（一审被告）江苏鹏鹞药业有限公司，住所地江苏省宜兴市龙池路69号。

法定代表人张国清，该公司董事长。

委托代理人丁志利，汇力律师事务所律师。

委托代理人史建群，宜兴市天宇专利事务所专利代理人。

被上诉人（一审原告）海南亨新药业有限公司，住所地海南省三亚市亨新大道88号。

法定代表人周文谦，该公司董事长。

委托代理人苏明伦，该公司职员。

被上诉人（一审被告）桂林市秀峰振辉药店，住所地广西桂林市太平路口1号。

法定代表人黄桂斌，该药店负责人。

上诉人江苏鹏鹞药业有限公司（以下简称鹏鹞公司）因与被上诉人海南亨新药业有限公司（以下简称亨新公司）、被上诉人桂林市秀峰振辉药店（以下简称振辉药店）不正当竞争纠纷一案，不服桂林市中级人民法院（2003）桂市民初字第70号民事判决，向本院提起上诉，本院于2004年4月7日受理后，依法组成合议庭，于2004年4月23日组织双方当事人进行庭前证据交换,于2004年5月17日公开开庭审理了本案。上诉人鹏鹞公司的法定代表人张国清、委托代理人丁志利、史建群，被上诉人亨新公司的法定代表人周文谦、委托代理人苏明伦到庭参加诉讼，被上诉人振辉药店经本院传票合法传唤无故未到庭。本案现已审理终结。

原审法院认为：原告亨新公司作为合法的药品生产企业，向国家中药保护品种管理部门国家药监局申请并获得了对其生产的“抗癌平丸”的保护，取得了国家药监局颁发的《中药保护品种证书》，即获得国家中药品种保护专属权。中药品种保护专属权，是仅属于获得该保护权的企业的权利，其他非持有该权利的企业不享有此权利。鹏鹞公司无视国家禁止性法律法规的规定，生产和销售原告的中药品种，使该期限内应当独占市场的亨新公司的产品受到冲击，侵害了原告的中药品种保护专属权利，构成侵权。并且，因鹏鹞公司未取得全部合法生产“抗癌平丸”的资格，其生产的“抗癌平丸”即是假冒原告生产的同品种产品，亦是我国《反不正当竞争法》制止的行为，原告生产的“抗癌平丸”应当属于知名商品。而鹏鹞公司是生产同品种产品的企业，但在其未获得国家同品种保护权之前，其产品在市场上的生产和销售，使用与原告已获保护的产品相同的名称，足以使不必然知晓中药品种保护法律意义的消费者造成混淆，造成误认鹏鹞公司的产品即是原告已获中药品种保护的产品，这是对原告中药品种保护权的侵害。鹏鹞公司对其侵权行为给原告造成的损失，应当赔偿，并且应当立即停止销售其生产的“抗癌平丸”，在行业中消除影响。侵权损失，应当包括因侵权行为所造成的亏损，也包括了权利人在不受侵权行为侵害时，可获得的利润。本院根据海南省三亚市天涯会计师事务所的审计结果，结合鹏鹞公司所获利润情况，其主观过错和侵权情节，酌情确定本案赔偿数额。至于振辉药店的销售行为，是在其不知情时所为，且鹏鹞公司亦未向振辉药店履行告知义务。因此，振辉药店不承担侵权赔偿责任。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十七条、第一百一十八第、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第一款第（二）项、第二十条，《中华人民共和国药品管理法》第三十六条、《中药品种保护条例》第二条、第十七条，参照国家卫生部“卫药发（1995）第23号《关于加强中药品种保护工作中同品种管理的通知》第三条之规定，判决：一、被告江苏鹏鹞药业有限公司在其获得“抗癌平丸”同品种中药保护证书之前，停止生产和销售其产品“抗癌平丸”。二、由被告江苏鹏鹞药业有限公司赔偿原告海南亨新药业有限公司经济损失2052631.55元（计算方法：2002年至2003年7月亏损额的平均数，从2002年9月12日计算至2003年12月30日，共15个月零18天）；利润损失819000元（比照2000年减负后每年可得利润63万元计算，共计15个月零18天）；差旅费124007.86元，以上合计2995639.41元。三、驳回原告海南亨新药业有限公司对桂林市秀峰振辉药店的诉讼请求。一审案件受理费34010元，其他诉讼费8503元，共计42513元，由原告海南亨新药业有限公司负担15981元，由被告江苏鹏鹞药业有限公司负担26532元。

鹏鹞公司不服一审判决上诉称：一、本案不属于法院受案范围，法院无权取代行政机关对上诉人生产“抗癌平丸”资格的合法性进行审查，无权要求上诉人停止生产和销售“抗癌平丸”。1、上诉人自2002年9月12日之后，是否具有生产和销售“抗癌平丸”资格，是否应当停止生产，属国家行政机关是否撤销原已批准的行政许可问题，是市场准入问题，不是平等主体之间的民事法律关系。2、本案不是知识产权案，也不是合同纠纷或民事侵权案。本案不涉及著作权、专利权、商标权或其他专有技术权利的与知识产权有关的权利，而且不具备知识产权案的法律特征。知识产权法律特征之一是具有绝对的排它独占权利，而中药品种保护则不具有此特征，允许同品种生产权利存在，只是须办理相应行政审批手续。此外，由于市场准入的许可与否，取决于行政机关的具体行政行为，不是平等主体之间的民事法律关系，不属民法调整的范围。判决书中提到的所谓“专属权”并非法律概念，判决所列案由也不符合《民事案件案由规定》。二、一审判决认定事实有误：1、本案不适用举证责任倒置原则，一审判决认定上诉人生产和销售“抗癌平丸”直至一审判决时无任何事实和法律依据。2、至今为止，无任何行政管理机关对上诉人的生产行为作出违法性认定，但一审判决却引用中保办发（2003）第029号文，认为“国家中保办也认为鹏鹞公司的生产行为违法”，实属对该文的曲解。3、一审判决仅根据三亚天涯会计师事务所《关于对海南亨新药业有限公司生产的“抗癌平丸”产品亏损情况的说明》认定亨新药业经济损失和利润损失无任何事实依据。三、一审判决适用法律不当。四、上诉人并无任何侵权行为。1、上诉人具有合法生产抗癌平丸的主体资格。2、上诉人的生产行为具有合法性，不是侵权行为。3、亨新药业无损害结果存在。4、亨新药业获得保护后，不仅未受到上诉人的任何损害，反而因上诉人的暂时退出而获利。综上所述，桂林市中级人民法院（2003）桂市民初字第70号民事判决认定事实不清，适用法律不当，判决极不公正，并且因本案不属法院受案范围而存在滥用审判权问题。请二审法院依法查明事实，驳回亨新药业起诉。

亨新公司答辩称：一、双方纷争为平等民事主体间是否存在违法侵权的纷争，属法院管辖范围。法院有权对行为人行为是否合法进行审查，并有权对行为人的违法侵权行为作出停止的裁决。二、上诉人不具备合法生产、销售的全部条件。法律对受保护的中药同品种的生产销售，规定了特殊的条件。上诉人获得药品批准文号，只具备了一般药品的生产条件，如生产中药保护品种这一特殊药品，还必须获得《中药品种保护证书》。上诉人不具备合法生产、销售的全部条件的情况下生产销售受保护的同品种药品，是违法行为，按规定应立即停止。三、上诉人的行为是破坏国家中药知识产权制度的不正当竞争行为，与被上诉人合法权益受损有直接因果关系。1、中药品种保护制度是国家中药知识产权保护的重要制度，上诉人的行为破坏了这一制度，是侵犯知识产权的行为；2、被上诉人的生产销售专有权是受法律保护的，上诉人的生产销售行为是法律禁止的；3、上诉人的行为是一种假冒受保护的知名商品使购买者误认，从而影响被上诉人销售的不正当竞争行为；4、上诉人行为是侵犯被上诉人合法权益的行为；5、上诉人的行为具有社会危害性；6、上诉人承认未获中药保护批准前其行为是不合法的；7、上诉人的行为是具有主观故意的过错行为；8、上诉人侵权行为造成被上诉人销售量急剧下降；9、被上诉人有权通过司法程序要求上诉人停止侵权行为，维护自身合法权益；10、上诉人应立即停止侵权行为，对被上诉人承担损害赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审经审理查明：鹏鹞公司（原江苏省宜兴县制药厂）于1974年开始研制抗癌平丸药品，1978年研制成功并通过新药抗癌平丸的鉴定，1979年2月15日经江苏省革命委员会卫生局批准，开始生产抗癌平丸，2002年获国药准字Z32020933号药品生产许可证。1998年12月，抗癌平丸列入中华人民共和国卫生部药品标准中药成方制剂第20册。该药的主要功效为清热解毒，散瘀止痛，主要用于热毒瘀血壅滞肠胃而致的胃癌、食道癌、贲门癌、直肠癌等消化道肿瘤的治疗。1995年，亨新公司经海南省药监局批准，也开始生产“抗癌平丸”，2002年获国药准字Z46020009号药品生产许可证。2000年8月4日，亨新公司向国家中药品种保护评审委员会申请“抗癌平丸”的中药品种保护，于2002年4月9日获《中药保护品种证书》（证号［2002］国药中保字第120号），保护期7年，自2002年9月12日起至2009年9月12日，并于2002年9月12日发布在国监注（2002）317号公告上。亨新公司取得抗癌平丸的《中药保护品种证书》后，发现鹏鹞公司在2002年9月12日后仍继续生产和销售抗癌平丸，根据我国《中药品种保护条例》第十七条：“被批准保护的中药品种，在保护期限内限于由获得《中药保护品种证书》的企业生产”及国家卫生部“卫药发（1995）第23号”《关于加强中药品种保护工作中同品种管理的通知》第一条：“根据《条例》第十七条的规定，由我部批准的中药保护品种，在保护期内，只限由获得该品种《中药保护品种证书》的企业生产，其它非持有证书的企业一律不得仿制和生产。”第三条：“对涉及同一品种，又未获得《中药保护品种证书》的企业，自我部《公告》发布之日起一律暂停生产，并且在六个月内按照要求向我部申报，由国家中药品种保护评审委员会组织有关单位进行同品种质量考核。根据考核结果，对符合药品审批规定和达到国家药品标准的，经征求国家中药生产和经营主管部门意见后，由我部补发《中药保护品种证书》；对不符合药品审批规定或者未达到国家药品标准的，由我部撤销该品种的药品生产批准文号。”的规定，认为鹏鹞公司2002年9月12日以后生产和销售抗癌平丸是违法的，属不正当竞争行为，已构成对亨新公司的侵权，遂于2003年4月25日诉至一审法院，要求判令鹏鹞公司立即停止侵权，公开赔礼道歉，并赔偿给亨新公司经济损失480万元。亨新公司在诉讼中提供证据表明鹏鹞公司从2002年9月12日到2003年3月25日间仍在继续生产“抗癌平丸”，其中2003年3月14日，3月19日，3月25日各生产一批。振辉药店于2003年4月向鹏鹞公司邮购“抗癌平丸”10盒，之后进行销售。

二审另查明，鹏鹞公司于2002年7月18日向国家中药品种保护评审委员会申请抗癌平丸的中药品种保护，于2004年4月15日获《中药保护品种证书》（证书号［2002］国药中保字第120－2号），保护期自2004年4月15日起至2009年9月12日。

本院认为：《中药品种保护条例》制定主要目的是为了控制中药生产低水平重复，实际是中药生产的市场准入制度，并非创设知识产权制度，根据《中药品种保护条例》的规定，中药品种保护只规定行政保护、刑事保护，但是没有规定民事保护，所以，本案当事人为生产、销售中药品种药物发生纠纷，不属于民事纠纷，应当请求国家有关行政部门处理。亨新公司依照《中药品种保护条例》主张其享有民事权利的理由不能成立。亨新公司主张鹏鹞公司在未取得中药保护品种证书生产“抗癌平丸”，构成不正当竞争行为，要求停止侵权，赔偿损失，也无法律依据。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款第（四）项、第一百一十一条第一款第（三）项、第一百四十条第一款第（三）项、第一百五十八条的规定，裁定如下：

一、撤销桂林市中级人民法院（2003）桂市民初字第70号民事判决。

二、驳回海南亨新药业有限公司对江苏鹏鹞药业有限公司、桂林市秀峰振辉药店的起诉。

本案一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共100元由亨新公司负担。

本裁定为终审裁定。

审 判 长 林 立

审 判 员 周 冕

代理审判员 韦 晓 云

二○○四年九月二十八日

书 记 员 邹 柱