广东省高级人民法院

民事判决书

(2014)粤高法民三终字第27号

上诉人(原审被告)：深圳市周一品小肥羊餐饮连锁管理有限公司，住所地：广东省深圳市坪山新区坪山办事处沙堂社区沙宝路1号第二栋2A。

法定代表人：陶杰，该公司总经理。

委托代理人：黄晓翰，广东君逸律师事务所律师。

委托代理人：张新河，男，汉族，1984年5月5日出生，身份证住址：贵州省贵阳市云岩区贵工路下寨9号。

被上诉人(原审原告)：内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司，住所地：内蒙古包头市昆区乌兰道9号。

法定代表人：朱宗毅，该公司董事长。

委托代理人：杨志宏，广东融商诚达律师事务所律师。

委托代理人：亓禹，广东融商诚达律师事务所律师。

上诉人深圳市周一品小肥羊餐饮连锁管理有限公司(以下称周一品公司)因与被上诉人内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司(以下称小肥羊公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2012)深中法知民初字第1262号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

2012年10月8日，小肥羊公司向原审法院提起诉讼称：小肥羊公司于1999年9月13日成立，于 2001年4月11日名称变更为现名。小肥羊公司享有下列注册商标专用权：2003年5月14日注册的第3043421号商标

，核定服务项目为第42类(现已更改为第43类)餐厅、饭店等，该商标于2004年11月12日被国家商标局认定为驰名商标。2003年8月7日注册的第3092512号商标

、2004年11月14日注册的第3420327号商标

、2006年10月21日注册的第3878260号商标

、 2007年9月21日注册的第4098504号商标

、 2009年9月14日注册的第5202191号商标

，核定服务项目均为第43类餐馆、饭店等。

小肥羊公司自成立以后，由于独特的菜品、优质的服务、特许经营的方式、大量的宣传和广告，特别是自2001年之后，获得了一系列的荣誉和奖项，小肥羊公司的商标、知名服务的特有名称和企业字号具有高度知名度。由于小肥羊公司的成功经营，不同的法院都认定小肥羊公司的企业字号“小肥羊”在餐饮行业享有较高的知名度;“小肥羊”已经成为知名服务的特有名称。小肥羊公司的品牌“小肥羊”也成为中国餐饮企业最具影响力的品牌之一。“小肥羊”三字早已家喻户晓，对广大消费者而言，“小肥羊”三字早已等同于小肥羊公司的企业字号、小肥羊公司的服务特有名称和品牌。小肥羊公司于2001年10月15日开始在深圳开设餐厅，在深圳当地获得多项美誉。

周一品公司在招牌、网站和服务员服装及餐具上使用了如下标识：

、

、

周一品公司使用

(有时将鼎型文字“周”在“一品小肥羊”的前面)、在餐具上使用

侵犯了小肥羊公司3043421号、3092512号、3420327号、3878260号注册商标专用权，构成近似，造成消费者误认。

同时，周一品公司前法定代表人周易平曾于2004年6月14日向商标局申请在第43类的部分服务上注册

商标，但被商标局驳回，理由是，该商标与小肥羊公司在类似服务项目上已注册的3878260号商标构成近似，故证明周一品公司使用

具有恶意。

周一品公司在企业字号中使用与小肥羊公司享有高度知名度的商标(或其主要部分)相近似的文字构成对小肥羊公司的不正当竞争行为。小肥羊公司的商标(包括但不限于3043421号、3092512号、3420327号、3878260号)具有高度的显著性和知名度，而其中的主要部分“小肥羊”之文字标识更是形成了与小肥羊公司的紧密联系，因此，小肥羊公司的上述商标，特别是其中的“小肥羊”文字标识应当同时受到反不正当竞争法的保护。周一品公司的企业名称中的字号为“周一品小肥羊”，该“周一品小肥羊”的文字极易使消费者误认为周一品公司与小肥羊公司存在联营、合作、特许经营或某种其他类似关系，从而使消费者对分别来源于小肥羊公司和周一品公司的服务产生混淆，或者使消费者误认为周一品公司提供的服务与小肥羊公司存在某种特定的关系，最终产生市场的混淆。

周一品公司使用

和

侵犯了小肥羊公司享有的“小肥羊”知名服务特有名称权和企业字号权。周一品公司使用前述标识及企业名称中使用的“周一品小肥羊”与小肥羊公司的知名服务的特有名称和知名企业字号“小肥羊”相近似，无疑会使消费者将分别来源于小肥羊公司和周一品公司的服务相混淆，使消费者误认为周一品公司提供的服务来源于小肥羊公司，或者来源于与小肥羊公司存在联营、合伙、特许经营等其他某种类似的特定关系的主体。

周一品公司因侵犯小肥羊公司的注册商标专用权的行为和不正当竞争行为获得了利益。周一品公司在其官方网站上宣称，周一品公司许可他人使用其字号和标识的费用(“加盟费”)为每家店每年100,000元至400,000元之间。周一品公司自己经营三家餐厅，又授权好深圳市好欢喜饮食有限公司(以下简称欢喜公司)和深圳市佳品餐饮有限公司(以下简称佳品公司)使用其标识各经营一家餐厅，以五家餐厅和100,000元至400,000元之间的中间数200,000元计，周一品公司每年可以通过自己使用和许可他人使用标识获得利益1,000,000元，两年可获利益2,000,000元。而小肥羊公司为了调查和打击周一品公司侵犯注册商标专用权和不正当竞争的行为已经支付了不少于200,000元的费用。

综上，周一品公司的侵权行为给小肥羊公司造成了巨大的经济损失，应承担赔偿小肥羊公司经济损失及合理维权费用的民事责任，故请求依法判令周一品公司：1、立即停止在店面招牌、服务用品、办公用品、宣传广告(包括但不限于报刊、杂志、电视和广播媒体、移动通讯媒体和网络媒体广告)等其他一切方面使用和许可他人使用“小肥羊”文字;并立即销毁含有“小肥羊”文字的店面招牌、服务用品、宣传广告材料、办公用品等其他一切材料和物品;2、立即删除网站中的“小肥羊”文字;3、立即停止在企业名称中使用“小肥羊”文字;立即停止许可他人在企业名称中使用“小肥羊”文字;4、赔偿小肥羊公司经济损失人民币2200000元;5、承担全部诉讼费用。

周一品公司答辩称，周一品公司首先使用“周一品小肥羊”文字作为字号，拥有在先权和在先使用权，用作商号及招牌等商业标识使用时间较长，已有18年，在深圳地区近9年，已建立较高市场声誉，已经客观形成了消费群体及市场格局。小肥羊公司的注册商标含有“小肥羊”三个汉字，是餐饮食材的主要原料，具有描述性，其固有显著性较差，周一品公司使用“周一品小肥羊”作为字号和招牌等商业标识的使用与小肥羊公司的注册商标差别较大，不会产生混淆或误认，不构成商标法意义上的商标近似，没有侵犯小肥羊公司的注册商标专用权。周一品公司首先使用“周一品小肥羊”文字作为字号，与小肥羊公司所谓的知名服务的特有名称和字号“小肥羊”的汉字不构成近似，不构成侵犯小肥羊公司的知名服务特有名称权和商号权，周一品公司的行为不构成不正当竞争。综上，请法庭尊重周一品公司已经客观形成的市场格局，考虑周一品公司的使用状况和使用历史，查明事实，依法保护周一品公司18年的劳动成果，驳回小肥羊公司的诉讼请求，实现经营者之间的包容性发展。

原审法院查明如下事实：

一、小肥羊公司主张注册商标专用权、知名服务特有名称权、企业名称权的相关情况

小肥羊公司成立于1999年9月13日，成立时名称为包头市小肥羊酒店。2000年11月1日更名为包头市小肥羊连锁总店。2001年7月变更为现名，经过增资扩股，企业性质由股份合作公司变更为有限责任公司。

小肥羊公司持有涉案3043421号(有效期2003年5月14日至2013年5月13日)、3092512号(有效期2003年8月7日至2013年8月6日)、3420327号(有效期2004年11月14日至2014年11月13日)、3878260号(有效期2006年10月21日至2016年10月20日)、4098504号(有效期2007年9月21日至2017年9月20日)、5202191号(有效期2009年9月14日至2019年9月13日)六个注册商标，上述商标核定服务项目均为第43类：饭店，餐厅(馆)等。

小肥羊公司提供的证据证明其使用商标情况如下：1、在店面招牌及点菜单上使用4098504号

及3878260号

商标的组合;2、在公司网站使用3043421号

商标，4098504号

及3878260号

商标的组合，单独使用4098504号

商标;3、小肥羊公司的控股公司在公司招股章程、公司年报、中报中使用3043421号

商标。小肥羊公司主张权利的第3092512号商标

、第3420327号商标

、第5202191号商标

，小肥羊公司未提交证据证明进行了商业性使用。

北京市高级人民法院在(2004)高民终字第138号案中，针对小肥羊公司以2003年4月8日公证购买的内蒙古华程科贸有限责任公司(以下简称华程公司)生产的“小肥羊火锅汤料” 起诉华程公司不正当竞争案件中认定：小肥羊餐饮公司由8万元注册资本起家的包头市小肥羊酒店发展为目前年创利税千万元且全国已有几百家连锁店的餐饮企业，为树立和维护自身形象，小肥羊餐饮公司以其企业字号中“小肥羊”作为特有服务的名称，使消费者广泛知晓了餐饮服务业这一知名品牌，且先后又有国内多家相关部门对其服务质量予以高度评价认可。因此，小肥羊餐饮公司无论是在餐饮业，还是在消费者中所享有的较高知名度已是不争的事实。

北京市高级人民法院(2006)高行终字第92、94号案针对异议人对小肥羊公司申请注册的3043421号商标提出异议的判决中认定：“小肥羊”确实表示了“涮羊肉”这一餐饮服务行业的内容和特点。因此，包头市小肥羊酒店于1999年12月14日在第42类申请注册小肥羊商标，西安小肥羊烤肉馆于2000年10月23日在第42类上申请“小肥羊及图”商标，国家商标局对于“小肥羊”文字标识均不予批准。但小肥羊公司自2001年7月成立后，其服务的规模、范围急剧扩张，被评为2001年度中国餐饮百强企业，2002年度又获中国餐饮百强企业第二名，至第304321号商标于2003年审定公告时，“小肥羊”在全国具有了很高的知名度。同时，通过大规模的使用与宣传，“小肥羊”具备了商标应有的显著性，实际上已起到了区分商品或服务来源的作用，消费者能对来源不同的“涮羊肉”餐饮服务区分开来。故“小肥羊”通过内蒙古小肥羊公司的使用与宣传，已经获得了“第二含义”，应准许作为商标注册。

北京市高级人民法院在(2010)高行终字第588号案中，针对被异议人华程公司2001年1月22日在第30类上申请注册“小肥羊”文字商标的案件中，确认了“小肥羊”在2001年1月22日之前系小肥羊公司知名服务的特有名称。

北京市高级人民法院在(2011)高行终字第1065号案判决书中，针对被异议人昆区金洋食品厂2001年9月6日在第32类商品申请注册“小肥羊”商标案件中认定：“小肥羊”系小肥羊公司的商号，并且在餐饮行业有一定的知名度。

最高人民法院在(2011)知行字第77号案裁定书中，针对被异议人烟台信发工贸集团有限公司于2002年8月20日在第30类商品申请注册“小肥羊”商标案件中认定：小肥羊公司一直使用“小肥羊”服务名称，于2001年在餐饮服务上已经具有一定知名度，并最早于2001年1月22日前已经成为知名服务的特有名称。鉴于小肥羊公司经过长期使用“小肥羊”并使该名称成为知名服务的特有名称，且相关公众通过该名称已经能够识别其商品来源，故小肥羊公司的“小肥羊”知名服务的特有名称属于应予保护的合法权益。

从上述各判决认定的事实可以确认，从1999年12月14日小肥羊公司向国家商标局申请注册第3043421号“小肥羊及图”的商标至2003年5月14日该商标被核准注册期间，由于小肥羊公司持续、大量的使用未注册“小肥羊”商标，及小肥羊公司的规模迅速的扩大，法院的相关生效判决确认“小肥羊”构成小肥羊公司的知名服务特有名称及知名字号。

自2004年以来，小肥羊公司多次获得“中国餐饮业百强”、“中国服务业500强”、“中国500最具价值品牌”、“中国十大最具影响力品牌”等多项荣誉及奖项。小肥羊公司的第3043421号商标于2004年11月12日被国家商标局认定为餐厅、饭店服务上的驰名商标。2006年以来，小肥羊公司持续地在中央电视台播放广告，同时又通过央视网、新浪网、百度网、腾讯网、中国网络电视台、迅雷网等具有强大影响力的网站播出广告。小肥羊公司还委托人民日报社大业影视节目传播有限公司摄制和播出宣传专题片。

小肥羊公司在香港上市的全资控股母公司小肥羊集团有限公司发布的2011年中期报告显示，截至2011年6月30日，小肥羊公司共有自营店192间，特许经营店277间，2011年上半年的餐厅业务销售收入为729093000元。小肥羊集团有限公司2010年年报显示小肥羊公司2010年共有自营店184间，特许经营店296间，全年餐厅业务销售收入1476204000元。小肥羊公司于2001年10月15日在深圳成立第一家“小肥羊”店，到目前为止，在深圳地区共经营有十八家“小肥羊”火锅店。

综上，从小肥羊公司现在的经营规模、广告投入、门店数及持续经营的时间，可见小肥羊公司使用的商标及企业字号 “小肥羊”的具有较高的知名度。

二、周一品公司及其涉嫌侵权行为的相关情况

周一品公司成立于2006年6月5日，原法定代表人为周易平，于2011年1月7日变更为现法定代表人陶杰。

小肥羊公司提交了五份工商登记信息，拟证明周一品公司涉嫌侵权的经营情况：1、周一品公司下沙分店，成立于2009年9月29日，小肥羊公司在诉状陈述经现场勘察，该店已经停业;2、佳品公司罗湖分公司，成立于2011年3月17日;3、周一品公司西乡分店，成立日期为2011年11月2日;4、周一品公司桃园分店，成立日期为2011年11月16日;5、周一品公司横岗分公司，成立日期为2012年11月16日。上述2-5工商登记信息显示的经营范围均为中餐制售(单纯火锅)。

周一品公司提交了十份营业执照，拟证明其和佳品公司至少经营了十家“周一品小肥羊”火锅店，分别是：1、佳品公司龙华分公司，成立于2006年9月30日;2、佳品公司沙坣分公司，成立于2010年12月30日;3、佳品公司罗湖分公司，成立于2011年3月17日;4、佳品公司龙城分公司，成立于2011年5月5日;5、佳品公司松岗分公司，成立于2011年6月9日;6、佳品公司南山分公司，成立于2011年6月22日;7、佳品公司龙园分公司，成立于2011年8月16日;8、周一品公司西乡分店，成立于2011年11月2日;9、周一品公司桃园店，成立于2011年11月16日;10、周一品公司淡水分公司，成立于2012年1月7日。上述十份营业执照显示的负责人均是周一品公司法定代表人陶杰，除淡水分公司外，其他九份营业执照的经营范围均为中餐制售(单纯火锅)。

周一品公司提交深圳市坪山新区国家税务局2012年9月6日出具的周一品公司及其关联公司佳品公司的两份《纳税证明》，拟证明周一品公司具有一定的市场规模。周一品公司的纳税证明显示周一品公司在2011年4月1日至2012年1月31日共缴纳企业所得税人民币51,149.68元，其中税款所属期为2011年的数额为人民币50,541.46元。佳品公司的纳税证明显示佳品公司在2011年4月1日至2012年1月31日共缴纳企业所得税人民币126,350.59元，其中税款所属期为2011年的数额为人民币97,530.46元。

周一品公司在门店招牌、服务员的胸牌及点菜单上使用

标识，鼎型文字“周”位于“一品小肥羊”的上方或前方;在门店指示牌有使用“周一品小肥羊”标识;在餐具和火锅电磁炉上使用

;同时在域名为的网站上，除使用上述标识外，注明版权所有：深圳市一品小肥羊餐饮连锁集团，……一品小肥羊官方网站。该网站提供 “一品小肥羊餐饮连锁”加盟登记表，并介绍“一品小肥羊”特许连锁店加盟程序。

周一品公司提供其在报纸上的宣传广告，与广播电台的宣传合作协议及付费凭证，与团购网站签订的合作协议及履行的证据，与银行及移动通信公司的合作协议，证明周一品公司及其关联企业对“周一品小肥羊”进行了大量和广泛的宣传。提供员工人员名册及纳税证明，证明周一品公司在深圳具有一定的市场规模。提供周一品公司及其法定代表人陶杰所获得的各项荣誉证书，拟证明周一品公司在深圳乃至全国的市场上已具有一定的知名度。上述证据拟共同证明周一品公司“周一品小肥羊”品牌已经具有了较高的知名度，形成了相关消费群体和稳固的市场格局。

三、涉嫌侵权标识是否会构成近似、造成混淆误认的情况

周易平于2004年6月14日向国家商标局申请

商标在国际分类43类注册，被国家商标局以“该商标文字部分与小肥羊公司在类似服务项目上已初步审定并公告的第3092512号小肥羊little sheep商标近似”为由予以驳回。2004年12月7日、2005年10月31日周易平分别向国家商标局申请

、

商标在国际分类43类注册，国家商标局认为：异议人注册并使用在“餐厅”等服务上的“小肥羊”商标已被我局认定为驰名商标，被异议商标与该商标近似，已构成对异议人驰名商标的复制、模仿，核准被异议商标注册使用在指定商品上容易误导公众，致使异议人的利益可能受到损害。

周一品公司向国家商标局申请在第43类服务项目注册了鼎型文字“周”的商标，并获得准许，注册证号为3416227，注册有效期为2004年11月14日至2014年11月13日。

2004年12月7日，周易平向香港特别行政区申请在国际分类第43类服务项目注册鼎型文字“周”加“一品小肥”加羊图的商标，小肥羊公司提出异议，提交其在香港特别行政区在先注册或申请的2004B04921、300329959、300330236号商标作为引证商标。2004B04921商标与小肥羊公司涉案第3043421号注册商标相似，只是图形与文字的排列由左右排列变更为上下排列;该商标在申请时放弃了商标权人使用“小肥羊”中文字及“LITTLE SHEEP”英文字的权利。300329959号商标与小肥羊公司涉案第4098504号注册商标一致;300330236号商标与小肥羊公司涉案第3878260号注册商标相似，只是少了英文“LITTLE SHEEP”。香港特别行政区商标注册处认为：因没有证据证明小肥羊公司提出的引证商标具有高度显著性和系香港驰名商标，考虑到申请注册商标与引证商标的差异，认定允许申请商标注册不会造成相关消费者混淆;同时周一品公司提供的证据证明其系“小肥羊”在先使用一方，异议人业务发展较快不是阻扰竞争者使用其自行创作商标的合法原因;故香港特别行政区驳回了小肥羊公司提出的商标注册异议。

四、周一品公司主张使用“周一品小肥羊”系正当使用的情况

1995年12月8日，兰州市七里河区卫生局向周易平颁发了《卫生许可证》，显示单位名称为“周一品小肥羊店”，摊主为“周易平(二人)”，许可证有效期为1995年12月8日至1996年12月7日。2000年12月2日，兰州市工商行政管理局城关分局向周小兰颁发《个体工商户营业执照》，显示字号名称为“兰州市城关区周一品小肥羊餐饮店”，周小兰向法院出具《声明》表示：该店系其哥哥周易平实际开设，其只是挂名。2007年11月17日，皋兰县工商行政管理局向周小兰颁发《个体工商户营业执照》，显示字号名称为“皋兰忠和周一品小肥羊餐饮连锁(兰州)加工中心”。周一品公司成立于2006年6月5日，成立时的法定代表人为周易平，控股股东为深圳市周一品小肥羊餐饮有限公司，2011年1月7日，法定代表人变更为陶杰，控股股东变更为佳品公司。周一品公司的原控股股东深圳市周一品小肥羊餐饮有限公司成立于2004年9月7日，法定代表人为周易平。

周一品公司提交了国家版权局出具的00003050号《著作权登记证书》，该登记证书显示周易平对其于1999年8月19日创作完成的，并于2000年1月1日在兰州首次发表的《周一品小肥羊标志》，以作者身份享有著作权。《周一品小肥羊标志》系鼎型文字“周”加“一品小肥羊”及鼎型文字“周”加“一品小肥羊”加羊图两幅作品。周一品公司提交的国家版权局出具的00057399号著作权登记证书显示，佳品公司经周易平转让，于2010年1月1日取得上述美术作品的著作权。2006年10月1日，周一品公司与好欢喜公司、佳品公司签订《知识产权许可使用协议》，周一品公司许可好欢喜公司、佳品公司使用其“周一品小肥羊”的商号及《周一品小肥羊标志》美术作品。2010年12月28日，周易平与陶杰签署《转让协议》，协议约定：周易平将其享有的“周一品小肥羊”商号名称、“周一品小肥羊及图”美术作品著作权(登记号为205-F-03050)及第3416227号“周一品”注册商标及在境外申请注册的与“周一品小肥羊”有关的商标的所有权，周易平开设“深圳市周一品小肥羊餐饮有限公司”及“深圳市周一品小肥羊餐饮连锁管理有限公司”全部转让给陶杰，周易平退出“周一品小肥羊”公司的全部经营管理。

周一品公司提供深圳市市场监管管理局发给佳品公司及其分公司、好欢喜公司、深圳市鼎天餐饮管理有限公司询问通知书十份，该十份通知书都是要求被询问人就侵犯商标权有关情况到指定地点接受询问的通知。周一品公司确认该十份通知系深圳市市场监督管理局接到小肥羊公司指控周一品公司侵犯小肥羊公司“小肥羊”商标权的投诉发出的，被询问人均是周一品公司开设了“周一品小肥羊”火锅店的关联公司。通知书中发出时间最早的为2011年9月14日，本案双方当事人均确认深圳市市场监督管理局未对周一品公司是否侵犯“小肥羊”商标权做出决定和处理。

五、周一品公司实际获益情况

周一品公司在其官方网站上，根据地区不同，将加盟店分为A、B、C、D四类，分别收取40、30、20、10万的加盟费，管理费为10、8、5、3万每年或每日营业额的3%，其中D类仅限边远贫困地区。周一品公司主张上述费用只是网上的宣传，并未实际收取且周一品公司已无加盟店，全部是直营店。

周一品公司为证明其经营情况，在(2012)深中法知民初字第1529号案件中提交周一品公司与施浚成、陈建容、罗金果、李喜雪签订《“周一品小肥羊”全国连锁特许经营合同书》，小肥羊公司在庭审中要求作为周一品公司实际收益证据使用，证明周一品公司实际收取的加盟费。周一品公司与施浚成签订的特许经营合同约定的加盟费是人民币10万元，管理费按每日营业额的3%收取，合同有效期为2006年7月1日至2011年6月30日，签订时间为2006年6月15日。周一品公司与陈建容签订的特许经营合同约定的加盟费是人民币10万元，每年管理费人民币5万元，合同有效期为2006年5月1日至2011年5月1日，签订时间为2006年4月29日。周一品公司与罗金果签订的特许经营合同约定的加盟费是人民币12.5万元，管理费按每日营业额的3%收取，合同有效期为2007年9月1日至2012年8月30日，签订时间为2007年4月6日。周一品公司与李喜雪签订的特许经营合同约定的加盟费是人民币10万元，管理费按每日营业额的3%收取，合同有效期为2007年7月11日至2012年7月10日，签订时间为2007年7月11日。周一品公司主张上述四家加盟店早已停业，在2011年周一品公司已经没有加盟店;且实际收取的加盟费是根据合同相对人的具体情况收取，合同约定的加盟费不一定实际收取。

周一品公司为证明其经营规模提交的周一品公司及佳品公司《纳税证明》，该证明显示周一品公司2011年企业所得税额为50541.46元，佳品公司2011年企业所得税额为97530.46元。根据《中华人民共和国企业所得税法》第四条第一款的规定企业所得税的税率为25%，则周一品公司和佳品公司2011年的应纳税所得额分别为202165.84(50541.46÷25%)元，390121.84(97530.46÷25%)元。因周一品公司提交该证据是为了证明其经营“周一品小肥羊”涮羊肉火锅店具有一定的经营规模，且周一品公司确认佳品公司与其系关联公司，故可确认上述纳税证明的应纳税所得额应为周一品公司经营“周一品小肥羊”涮羊肉火锅店应纳税所得额，共计592287.68(202165.84+390121.84)元。根据《中华人民共和国企业所得税法》第五条的规定，应纳税所得额为企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，故周一品公司的实际收入大于应纳税所得额。

小肥羊公司提供委托代理合同，证明为本案支出律师费人民币20万元;并提供了律师费发票证明已经支出人民币10万元。

原审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。小肥羊公司系3043421号、3092512号、3420327号、3878260号、4098504号、5202191号商标的注册人，其注册商标权应依法予以保护。因上述商标中的文字部分“小肥羊”具有容易记忆、易于辨认、方便指称的特点，构成上述商标的主要部分。小肥羊公司通过长期使用和大量宣传，形成较大的经营规模，且3043421号商标于2004年11月12日被国家商标局认定为餐厅、饭店服务上的驰名商标，故 “小肥羊”商标具有一定的知名度。同时，北京市高级人民法院(2004)高民终字第138号案中已经认定小肥羊公司当时已有几百家连锁店， 2011年6月30日，小肥羊公司共有“小肥羊”涮羊肉火锅店469家，证明近十年来，“小肥羊”字号经过小肥羊公司持续大规模的使用，且小肥羊公司亦多次被评为 “中国餐饮业百强”、“中国服务业500强”、“中国500最具价值品牌”、“中国十大最具影响力品牌”，故小肥羊公司企业名称及其字号“小肥羊”具有一定的知名度。综上，原审法院确认小肥羊公司的企业字号“小肥羊”及“小肥羊”商标具有较高的知名度，小肥羊公司享有的企业名称权，依法应予以保护。

小肥羊公司还主张其享有“小肥羊”知名服务特有名称权。原审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》对于知名商品(或服务)特有名称等的保护，性质上是对未注册商标的保护，是对商标法关于注册商标保护的补充。小肥羊公司提交的认定其享有“小肥羊”知名服务特有名称权的判决针对的案件事实均发生在2003年5月14日小肥羊公司第3043421号商标核准注册前，而且北京市高级人民法院(2006)高行终字第92、96号案认定，正是因为小肥羊公司对其未注册“小肥羊”商标的持续使用，在全国获得了很高的知名度，从而使“小肥羊”标识与小肥羊公司形成了密切的联系，获得了显著性，才准予注册。可见小肥羊公司本身并无将“小肥羊”作为其服务名称单独使用的意图，而知名服务特有名称“小肥羊”来源于消费者对其使用的未注册“小肥羊”商标标识的简称，来源于法院对于其使用未注册的“小肥羊”商标标识具有一定影响力、知名度后获得权益的保护。故在“小肥羊”作为小肥羊公司持有的“小肥羊”商标的主要部分，已经被核准注册之后，小肥羊公司仍主张其享有“小肥羊”知名服务特有名称权，没有法律依据，原审法院不予支持。而且小肥羊公司所主张的知名服务特有名称“小肥羊”，同时也是小肥羊公司的知名字号，也是小肥羊公司使用商标的主要部分，小肥羊公司在本案中主张保护其注册商标权及知名字号权，已足以保护其权利，其主张保护其知名服务特有名称权亦无必要。

小肥羊公司主张周一品公司在店面招牌、餐具、服务员服装及铭牌上使用含有“小肥羊”的商业标识和周一品公司企业名称中使用含有“小肥羊”的字号侵犯了小肥羊公司的注册商标专用权和企业名称权，构成了对小肥羊公司的不正当竞争。故本案的争议焦点有三：第一，周一品公司使用的含有“小肥羊”的商业标识和字号是否侵犯了小肥羊公司的注册商标专用权;第二，周一品公司使用的含有“小肥羊”的商业标识和字号是否侵犯了小肥羊公司的企业名称权，构成对小肥羊公司的不正当竞争;第三，周一品公司是否以及如何承担相应的侵权责任。

一、关于周一品公司使用的商业标识和字号是否侵犯小肥羊公司注册商标专用权的问题

(一)周一品公司使用的含有“小肥羊”的商业标识是否侵犯小肥羊公司的注册商标专用权

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)款规定，未经注册商标人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，构成侵犯注册商标专用权。周一品公司使用

或

标识于“涮羊肉”火锅餐饮服务，与小肥羊公司注册的上述商标核定使用的餐厅、饭店服务属于同种餐饮服务。故周一品公司使用的上述标识与小肥羊公司注册商标是否构成相同或近似是判断周一品公司是否侵权的关键。

小肥羊公司主张权利的“小肥羊”商标中第3043421商标在2004年已被评为驰名商标，且经过小肥羊公司的持续使用，持续的广告投入，公司的规模扩张至全国有469家店，“小肥羊”商标在全国及深圳地区具有较高的显著性和知名度。对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，应给予其范围越宽和强度越大的保护，有利于激励市场竞争的优胜者，鼓励正当竞争和净化市场秩序，防止他人不正当地攀附其商业声誉。而周一品公司成立于2006年，此时小肥羊公司“小肥羊”商标已是驰名商标;周一品公司提供的证据显示其在深圳及周边地区只有十家店，且大部分系2011年以后开设，其广告投放大多亦在深圳媒体，时间大多在2011年以后。故可以确认在周一品公司成立时，小肥羊公司的“小肥羊”商标已具有较高的知名度，且至目前为止小肥羊公司的商标知名度亦远远高于周一品公司使用的商业标识的知名度。

本案中，小肥羊公司使用的注册商标和周一品公司的商业标识

、

均系由文字和图形要素构成的组合商标，其整体外观具有一定区别。但是，小肥羊公司使用的注册商标具有较高的市场知名度，根据小肥羊公司注册商标的具体特征及其呼叫习惯，其组合要素中的“小肥羊”文字部分因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，在“涮羊肉”火锅餐饮市场上与小肥羊公司的服务形成了固定的联系，“涮羊肉”火锅的相关消费者注意到“小肥羊”的文字或读音，通常都会联系或联想到小肥羊公司提供的“涮羊肉”火锅餐饮服务，故“小肥羊”文字显然具有较强的识别小肥羊公司服务的显著性，构成其主要部分。周一品公司的商业标识

、

虽由文字和图形组合而成，且其文字另有“周一品”字样，但因为小肥羊公司的注册商标中的“小肥羊”文字部分具有的知名度和显著性，足以使“涮羊肉”火锅的相关消费者将使用含有“小肥羊”标识的“涮羊肉”火锅餐饮服务与小肥羊公司提供的“涮羊肉”火锅餐饮服务相混淆。因此，周一品公司的商业标识使用了小肥羊公司注册商标最具显著性的文字构成要素，并易于使相关消费者混淆，与小肥羊公司的注册商标构成近似。

周一品公司主张小肥羊公司“小肥羊”系列商标中“小肥羊”文字作为商标没有显著性，其使用的上述两个商业标识与小肥羊公司的“小肥羊”商标不构成近似的主张不能成立。故周一品公司在相同服务上使用了与小肥羊公司注册商标相似的商标，侵犯了小肥羊公司的注册商标专用权。

(二)周一品公司使用的企业字号是否侵犯小肥羊公司的注册商标专用权

周一品公司于2006年6月5日由周一品公司原法定代表人周易平初始设立。其成立时，小肥羊公司的“小肥羊”商标已经具有较高的知名度，其中第3043421号商标已经被国家商标局于2004年11月12日认定为餐厅、饭店的驰名商标。周一品公司作为与小肥羊公司提供相同“涮羊肉”火锅餐饮服务的企业，其负有谨慎的注意义务，避免其注册的字号与小肥羊公司的知名商标的冲突，否则应承担相应的法律后果。

周一品公司使用的“周一品小肥羊”字号与小肥羊公司“小肥羊”系列商标的主要部分“小肥羊”均有“小肥羊”文字，而“周一品”是对“小肥羊”的修饰词。鉴于“小肥羊”商标的显著性和知名度，周一品公司使用该字号及其在商业标识中变形使用“周一品小肥羊”字号，会使一般消费者误认周一品公司提供的服务来源于小肥羊公司，故周一品公司使用含有“小肥羊”文字的字号侵犯了小肥羊公司的注册商标专用权。

周一品公司主张其使用“周一品小肥羊”字号先于小肥羊公司商标注册时间，享有在先权利，故其使用“周一品小肥羊”字号不侵犯小肥羊公司的注册商标专用权。周一品公司提交1995年12月8日周易平(二人)的《卫生许可证》，2000年12月2日周小兰的《个体工商户营业执照》，2007年11月17日周小兰的《个体工商户营业执照》及证人证言，拟证明周一品公司在先使用“周一品小肥羊”字号。原审法院认为，第一、周一品公司是周易平于2006年6月5日在深圳设立的有限责任公司，没有证据表明该公司承继了周易平于1995年设立的“周一品小肥羊店”及周小兰2000年12月2日设立的个体工商户“兰州市城关区周一品小肥羊餐饮店”的财产和债权债务，周一品公司与上述两店是不同的法律主体，上述商主体的字号不能构成周一品公司企业名称权的在先权利。第二、周一品公司提供的证据不能证明上述商主体使用“周一品小肥羊”字号具有连续性。周易平1995年12月8日开设“周一品小肥羊”店，《卫生许可证》显示该店的有效期限为1995年12月8日至1996年12月7日，周一品公司提交的市场管理费收据时间亦在该时间段;周小兰于2000年12月2日开设 “兰州市城关区周一品小肥羊餐饮店”，中间有近四年的断隔。周一品公司提供证人曹志浩、李渊才的证人证言试图证明两店之间系在连续经营，但两位证人出具证言的时间为2013年1月15日，距离所证明的事实时间久远，且与周一品公司提交的行政机关颁发的商业登记证明不符，亦无其他证据佐证，故对该证人证言不予采信。周一品公司未能提供证据证明两店使用“周一品小肥羊”字号具有连续性。第三、周一品公司提供的证据不能证明系周一品公司原法定代表人周易平使用上述两商主体的“周一品小肥羊”字号。2000年12月2日开设 “兰州市城关区周一品小肥羊餐饮店”的设立人系周小兰，其出具证言称其只是挂名，该店实际是其哥哥设立，该证言与行政机关颁发的营业执照相冲突，且无其他证据佐证，原审法院不予采信。综上，周一品公司不能证明其与先于小肥羊公司“小肥羊”商标核准注册前设立的两商主体之间具有承继关系，也不能证明系周一品公司原法定代表人周易平连续使用“周一品小肥羊”字号设立相关企业。故周一品公司主张其享有企业名称的在先权利主张不能成立，对其该主张原审法院不予支持。

二、关于周一品公司使用含有“小肥羊”的商业标识和字号的行为是否侵犯小肥羊公司企业名称权的问题

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的企业名称”。小肥羊公司成立于1999年，由于采取连锁经营方式，其扩张迅速，北京市高级人民法院在(2011)高行终字第1065号案判决中认定早在2001年小肥羊公司“小肥羊”商号即具有一定的知名度，在那之后，小肥羊公司公司的经营规模持续扩大，并于2008年在香港港交所主板上市。故原审法院认定“小肥羊”字号具有一定的知名度，小肥羊公司以此主张企业名称权，原审法院予以支持。

小肥羊公司于2001年10月15日在深圳成立第一家“小肥羊”店，经过多年的经营，小肥羊公司在深圳已开设十八家“涮羊肉”火锅店，其“小肥羊”字号在深圳亦具有较高的知名度。周一品公司成立于2006年，主要在深圳及深圳周边经营，提供的服务亦是“涮羊肉”火锅服务，周一品公司使用的商业标识和字号含有“小肥羊”文字，因“小肥羊”与小肥羊公司提供的服务具有紧密、固定的联系，具有较高的知名度，一般消费者看到“小肥羊”字样即可能认为系小肥羊公司提供的服务，故周一品公司使用含有“小肥羊”文字的商业标识和企业名称，会引人误认其提供的服务来源于小肥羊公司。据此，小肥羊公司主张周一品公司使用的含有“小肥羊”文字的商业标识及企业名称侵犯了小肥羊公司的企业名称权，构成了不正当竞争，有事实和法律依据，原审法院予以支持。

周一品公司主张使用企业名称在先，具有在先权利构成正当使用，不能成立，理由同前述。周一品公司还主张其“周一品小肥羊”品牌已经具有一定的知名度，形成了稳固的市场格局，法院对此客观状况应予以尊重。原审法院认为，周一品公司成立于2006年5月，此时小肥羊公司的规模已经较大，其“小肥羊”字号已经具有较高的知名度。周一品公司此时在相同服务上注册含有“小肥羊”的企业名称难谓善意。其次，周一品公司提供的十份营业执照表明，周一品公司及其关联公司佳品公司现存的“周一品小肥羊”店有八家系2011年以后设立，难谓形成稳固的市场格局，对其该项主张原审法院不予支持。

三、周一品公司是否以及如何承担相应的侵权责任问题

周一品公司使用的商业标识及企业名称侵犯了小肥羊公司的注册商标专用权及企业名称权，周一品公司对其上述侵犯小肥羊公司商标专用权及不正当竞争行为应承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

小肥羊公司主张以周一品公司在起诉前两年因侵权所获得的利益作为赔偿数额。综合双方当事人提交的证据，确定周一品公司获益的证据有：

1、周一品公司在其网站宣称的收取加盟费、管理费的标准。因周一品公司开设的十家店铺在深圳或惠州，不属于边远贫困地区，故周一品公司宣称的收取加盟费标准最低为每店20万元，管理费最低每店每年5万元，其现有十家店，每年收取的管理费就有50万元。周一品公司提供的证据表明其及佳品公司开设的十家店法定代表人均为陶杰，该十家店不属于加盟店，周一品公司亦没有收取加盟费、管理费，但周一品公司制定加盟费、管理费标准表明周一品公司认可每家店的获利情况，故其自营店的利润不应少于加盟店每年向其交纳的管理费、分摊到每年的管理费之和。

2、周一品公司提交与案外人施浚成、陈建容、罗金果、李喜雪签订的《特许经营合同》。该合同显示周一品公司每家加盟店收取加盟费至少为10万元，特许期限为5年，每店每年的管理费为人民币5万元或年营业额的3%。虽周一品公司主张未实际收取，但并未提交证据证明，故对该收费标准应予以认可。从《特许经营合同》约定的加盟费及管理费收费标准来看，周一品公司对加盟店每店每年收取的费用至少为7万元，表明周一品公司确认每家店每年的获益至少为7万元，其现有十家店，则其每年因侵权行为可获益至少70万元。

3、深圳市坪山新区国家税务局2012年9月6日出具的《纳税证明》。该《纳税证明》显示周一品公司及佳品公司2011年应纳税所得额592287.68元，因应纳税所得额是年收入总额减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，故可以确认周一品公司2011年的获益至少为592287.68元。

上述三项证据均可证明周一品公司在起诉前两年的获益超过《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款规定的法定赔偿最高限额50万元，但依据上述三项证据亦均不能准确计算出周一品公司因侵权获利的具体数额，故可在法定最高限额以上合理确定周一品公司侵权获利数额。

上述三项证据中，前两项证据是根据周一品公司制定并实施的管理费、加盟费标准，推定周一品公司的获益，在没有其他证据证明周一品公司实际获益的情况下，可以依据该证据确定周一品公司的获益。但在本案中，因周一品公司已经提交第三项证据，该证据系税务部门出具，显示了周一品公司2011年的纳税情况，能够比前两项证据更准确反映周一品公司的实际收入状况，故原审法院根据该证据酌定周一品公司的实际侵权获益。根据我国的企业所得税率，可知周一品公司经营“周一品小肥羊”涮羊肉火锅店2011年的收入为592287.68元[(50541.46+97530.46)÷25%]，扣除其已交纳的企业所得税为444213元。周一品公司提交的十份营业执照显示其中有6家分店的成立日期在2011年6月(含当月)之后，故根据周一品公司2011年的税后收入及各“周一品小肥羊”涮羊肉火锅店设立时间，原审法院酌定在小肥羊公司起诉之日2012年9月25日起前两年，周一品公司因侵权行为获利为人民币90万元。

小肥羊公司主张为本案支出律师费20万元，但只提供了10万元的律师费发票，加之考虑本案的实际情况，原审法院确定周一品公司应向小肥羊公司支付10万元律师费之合理维权费用。

据此,原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《 中华人民共和国商标法》第五十二条第 (一)项、第五十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第(三)项，《 最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下：一、深圳市周一品小肥羊餐饮连锁管理有限公司立即停止在其提供“涮羊肉”火锅店的服务中使用带有“小肥羊”文字的标识;二、深圳市周一品小肥羊餐饮连锁管理有限公司应在判决生效后一个月内停止使用带有“小肥羊”文字的企业名称;三、深圳市周一品小肥羊餐饮连锁管理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司经济损失人民币90万元;四、深圳市周一品小肥羊餐饮连锁管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司合理维权费用人民币10万元;五、驳回内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司的其他诉讼请求。深圳市周一品小肥羊餐饮连锁管理有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币24400元,由深圳市周一品小肥羊餐饮连锁管理有限公司负担。

周一品公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定周一品公司不享有企业名称的在先权利的事实错误，认定周一品公司使用“周一品小肥羊”字号和商业标识侵犯小肥羊公司的企业名称权属于适用法律错误。1.周一品公司已经提供证据证明其原法定代表人周易平最早于1995年就设立个体工商户，并至少持续经营至2002年，远早于小肥羊公司的设立日期。2.本案双方当事人在香港相关商标争议中，小肥羊公司承认了周一品公司是使用“小肥羊”的在先一方，最终香港知识产权署商标注册处作出了在先裁决，认定周一品公司是“小肥羊”在先使用的一方。3.在周一品公司原法定代表人周易平享有在先字号和商业标识权利的情况下，其在后的正常商业活动中使用“周一品小肥羊”字号及商业标识具有正当性，应受法律保护。二、原审法院认定周一品公司所使用的字号与商业标志与小肥羊公司在经营中所使用的商标容易使相关消费者混淆的事实、周一品公司品牌未形成相关消费群体和稳固的市场格局的事实错误。法院亦未考量“小肥羊”作为通用名称，其固有显著性较弱的特点，小肥羊公司无权禁止他人正当使用，明显适用法律错误。故上诉请求本院判令：1.撤销原审判决，依法改判驳回小肥羊公司的诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用均由小肥羊公司负担。

小肥羊公司答辩称：原审法院认定事实和适用法律正确。1.周一品公司不具有“小肥羊”在先企业名称和商业标识的权利。2.周一品公司使用含有“小肥羊”文字的商业标识和企业名称侵害了小肥羊公司的注册商标专用权和企业名称权。故请求本院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，周小兰在甘肃省兰州市城关区经营的“兰州市城关区周一品小肥羊餐饮店”营业执照上显示的执照有效起始时间为2002年12月2日，原审法院多处表述为“2000年12月2日”有误，本院予以纠正。原审法院其他查明情况属实，本院对其他查明事实予以确认。

本院认为：本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。根据上诉人的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：1.周一品公司对“小肥羊”文字标识是否享有先用权。2. 周一品公司使用的商业标识是否侵犯了小肥羊公司涉案商标权;3.周一品公司是否构成不正当竞争。

一、关于周一品公司对“小肥羊”文字标识是否享有先用权的问题

周一品公司在先并持续使用“小肥羊”文字标识，是周一品公司据以主张合理、正当使用相关商业标识的事实基础。为证明该事实，周一品公司提供了卫生许可证、营业执照、企业登记信息资料、亲属关系证明和证人证言等证据。综合相关证据与本案情况，本院认为周一品公司的先用权主张不能成立，理由如下：第一，相关证据可以证明周易平早于1995年即在小肥羊公司成立前就于甘肃省兰州市七里河区设立了“周一品小肥羊店”，在先使用了“周一品小肥羊”字号，但不足以证明周易平正常、持续使用了该字号。“周一品小肥羊店”的卫生许可证所记载的有效期限仅显示为“1995年12月8日-1996年12月7日”，相关市场管理费收据所记载的时间亦均为1996年，并无证据证明该店在1997年后仍持续存在;周小兰于2002年12月2日起经营的个体工商户“兰州市城关区周一品小肥羊餐饮店”与周易平于兰州市七里河区设立的“周一品小肥羊店”是两个独立经营主体，两者不存在连续性或同一性;周小兰虽声称该“兰州市城关区周一品小肥羊餐饮店”实际经营人为其哥哥周易平，但只出具书面声明，作为证人证言并未出庭作证，其亦未提交合同、相关经营收支均归周易平等证据来证明该主张，故在该主张与个体工商户营业执照、税务登记证的记载相互矛盾，而小肥羊公司对该证人证言的真实性、合法性与关联性均不予确认的情况下，原审法院对该证据不予采信并无不当。证人曹志浩、李渊才的证言均于2013年1月作出，其证言内容均为周易平和周小兰于1995年在兰州市七里河区经营“周一品小肥羊店”，后因拆迁于1998年搬迁至城关区继续经营。该两位证人虽分别在兰州市工商局七里河分局和兰州市疾控中心工作，但并无证据证明其出具证言属于职务行为。作为普通自然人的证人证言，其陈述的是多年以前发生的事情，所述内容与工商登记资料不符，原审法院对此不予采信，符合相关法律规定。因此，本案并无充分证据证明周易平在1997年之后一直持续使用该字号。第二，退一步而言，即使有证据证明周易平在先合法、持续使用了“周一品小肥羊”文字标识，周一品公司亦并不因此获得在先权利。周一品公司的成立时间为2006年6月5日，公司类型为有限责任公司，其与周易平所经营的个体工商户“周一品小肥羊店”是两个相互独立的商业主体，不存在任何变更、合并等承继关系，不能仅仅因为周一品公司原法定代表人周易平系“周一品小肥羊”文字标识的在先使用人，就主张周一品公司可以当然地享有“周一品小肥羊”文字标识的使用权。第三，周一品公司关于周易平有权将该先用权许可或转让给他人使用的主张缺乏依据。商标法意义上的先用权存在两个要件，其不仅要求在先标识在注册商标申请注册前业已存在，还要求该标识在一定范围内具有一定影响。周一品公司并无任何证据证明周易平在小肥羊公司涉案商标申请注册前，就已经对“周一品小肥羊”标识进行持续性的商标性使用且使之具有一定影响，其所谓的先用权不能成立。退一步而言，即使该标识确实满足在先使用并具有一定影响这一先用权要件，根据2014年5月1日起施行的新商标法，对这种先用权的行使和容忍是有限度的：该标识只能由原使用人在原使用范围内继续使用，即只能由原使用人周易平在甘肃省兰州市经营的商业实体“周一品小肥羊店”上继续使用，而不得超出该使用范围许可或转让给他人使用。否则，将导致该先用权被滥用而加剧该在先使用的标识与注册商标之间的矛盾与冲突，进一步扩大相关公众的混淆和误认，不仅冲击我国遵循的商标注册基本制度，变相架空注册商标权人的权利，对注册商标权人不公平，更会助长市场竞争的无序发展。因此，周一品公司上诉称，周易平享有“周一品小肥羊”的在先使用权并有权许可或转让给周一品公司使用，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于周一品公司上诉主张企业字号权作为周易平个人的财产权利可以自由转让一节，本院认为，即使周易平开设的“周一品小肥羊店”一直持续存在，周易平享有的该企业名称专用权的行使范围亦仅限于登记主管机关的辖区，即甘肃省兰州市七里河区范围内。周易平若要将该企业名称连同其商业实体一并转让给他人，也只能在该企业登记主管机关的辖区内予以转让，而不存在单独将企业字号跨辖区转让或许可给他人的权利，故周一品公司该上诉主张不能成立。周一品公司还上诉认为，香港知识产权署商标注册处相关裁定认定了周易平是在先使用“小肥羊”商标的一方，原审法院未认定其在先使用属于事实错误。本院认为，知识产权具有地域性，在不同法域所形成的权利及其行使均是相互独立的，香港知识产权署商标注册处的相关裁定与本案并无关联。而且，即使是该裁定，也仅认定周易平在先使用“小肥羊”文字标识，而未认定周一品公司在先使用“小肥羊”标识。故周一品公司以该裁定要求法院认定作为其在先使用了“小肥羊”标识，缺乏依据，本院不予支持。

二、周一品公司使用的商业标识是否侵犯了小肥羊公司涉案商标权

周一品公司上诉认为，周一品公司在其实际经营活动中所使用的商业标识

、

与小肥羊公司涉案商标相比，整体外观及显著性部分差异极为明显，故主张两者不相近似、不会构成消费者混淆。本院认为：小肥羊公司在本案中所主张保护的注册商标包括3043421号、3092512号、3420327号、3878260号、4098504号、5202191号商标。上述商标的主要部分及富有识别性的文字部分均为“小肥羊”，且由于小肥羊公司在国内市场的良好经营与大量宣传，“小肥羊”标识逐渐为相关公众所知悉，其中3043421号商标

于2004年11月被国家商标局认定为餐厅、饭店服务上的驰名商标。相关公众已将“小肥羊”商标与小肥羊公司之间建立起特定的联系。将被诉侵权标识

与小肥羊涉案注册商标相比对，两者均含有“小肥羊”这一主要识别部分。虽然周一品公司声称被诉侵权标识还有“周一品”文字的区别性特征，但由于“周”字被异化成鼎形图形且与“一品小肥羊”文字相分离，从我国公众的阅读习惯及呼叫习惯出发，文字部分“一品小肥羊”更易给公众留下印象;同时基于“周一品”文字的知名度和显著性远比不上“小肥羊”，相关公众在看到被诉侵权标识时，注意力仍将主要集中于“小肥羊”上，故该被诉侵权标识的主要识别部分仍然为“小肥羊”。同样地，将被诉侵权标识

与小肥羊注册商标相比，由“小肥羊”商标的高知名度带来的高显著性决定，相关公众在看到被诉侵权标识时，仍然会认为被诉侵权标识的主要识别部分为“小肥羊”。因此，上述两个被诉侵权标识与小肥羊公司涉案注册商标的主要文字组合及呼叫基本相同，整体构成相近似，易使相关公众对其服务来源产生混淆误认，或者误以为周一品公司与小肥羊公司具有关联关系。故原审法院认定周一品公司构成对小肥羊公司注册商标权的侵害，判令周一品公司停止在同类服务上使用带有“小肥羊”文字的商标并赔偿小肥羊公司经济损失，并无不当。周一品公司上诉认为，“小肥羊”属于餐饮服务上的通用名称，其固有显著性很弱，主张其对“小肥羊”的使用属于正当使用。本院认为，“小肥羊”文字在一定程度上表示了“涮羊肉”这一餐饮服务行业的内容和特点，本身固有的显著性较弱，但“小肥羊”本身并非“涮羊肉”这一餐饮行业的固有名称，也没有证据证明其系该行业的通用名称，“小肥羊”文字本身的先天弱显著性并不排除其可以通过大量的使用和广泛宣传获得“第二含义”和显著性。本案中，小肥羊公司已经提供包括法院生效裁判文书在内的大量证据证明，小肥羊公司持续、大规模使用“小肥羊”商标，在餐饮行业具有较高知名度。根据已经发生法律效力的北京市第一中级人民法院作出的(2010)一中知行字第1108号、北京市高级人民法院(2010)高行终字第587、588号行政判决所认定的事实，小肥羊公司一直使用“小肥羊”服务名称，并最早于2001年1月22日前已经成为知名服务的特有名称，相关公众通过该名称已经能够识别其商品来源。而北京市高级人民法院于2006年5月19日作出的(2006)高行终字第92、94号案判决书也认定，由于小肥羊公司对“小肥羊”标识的大规模使用与宣传，“小肥羊”具有了商标应有的显著性，实际上已经起到区分商品或服务来源的作用，因此确认“小肥羊”已经获得“第二含义”，准许其作为商标注册。周一品公司成立于2006年，当时小肥羊公司的“小肥羊”商标在全国已经具有较高知名度，周一品公司作为同行显然不可能不知道小肥羊公司涉案注册商标;而且，周一品公司的原法定代表人周易平于2004年和2005年期间先后向国家商标局申请在国际分类43类注册的

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，被国家商标局分别以与小肥羊公司在同类商品上核准使用的第3092512号小肥羊little sheep商标相近似、与小肥羊公司的“小肥羊”驰名商标相近似、容易误导公众为由，裁定不予核准注册。在此情况下，周一品公司仍然强行在同类服务上使用与小肥羊公司涉案注册商标相近似的被诉侵权标识，显然不具有善意和正当性。因此，周一品公司关于“小肥羊”标识缺乏显著性、其对“小肥羊”的使用属于正当使用的上诉理由不能成立，本院不予支持。周一品公司还上诉认为，周一品公司已经使用被诉侵权标识多年，已经形成相关消费群体和稳固的市场格局。本院认为，持续实施的侵权行为并不能因为未受到有效遏制而获得法律豁免，因侵权行为而获取的消费群体和市场利益亦不能作为合法权益受到法律保护。而且，从周一品公司所提交的证据来看，其亦是在2011年，即本案诉讼发生前一年方与其关联公司佳品公司在深圳地区较大规模地设立和经营其他分店，故其所谓已经形成相关消费群体和稳固的市场格局的主张显然不符合事实，本院不予支持。

三、周一品公司是否构成不正当竞争

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(三)项规定，经营者不得擅自使用他人的企业名称。而根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“企业名称”。本案中，小肥羊公司已经提交大量证据证明，在周一品公司成立之前，小肥羊公司经过长时间大规模的投入、经营与宣传，已多次获得“3.15中国市场驰名品牌”、“中国餐饮业百强企业”、“中国企业500强”、“中国最具价值品牌”、“消费者最信赖中国质量500强”、“消费者最信赖十大质量品牌”等荣誉，故其企业名称及字号“小肥羊”具有较高知名度，为相关公众所知悉。在此情况下，周一品公司仍然使用与“小肥羊”近似的“周一品小肥羊”字号，且在实际使用过程中，将“周”以鼎形图案异化并与其他文字“一品小肥羊”分割开，促使相关公众将注意力集中在“一品小肥羊”文字部分;周一品公司在自己的网站上，甚至标注“版权所有：深圳市一品小肥羊餐饮连锁集团，……一品小肥羊官方网站”，提供“一品小肥羊餐饮连锁”加盟登记表，并介绍“一品小肥羊”特许连锁店加盟程序。可见，周一品公司在实际使用过程中，还刻意突出“一品小肥羊”，构成相关公众的混淆与误认，其攀附“小肥羊”知名度便车、获取不正当利益的意图非常明显。原审法院因此认定周一品公司侵害小肥羊公司企业名称权，构成不正当竞争，符合相关事实与法律，本院予以维持。周一品公司上诉声称其是在先、正当使用相关商业标识与企业名称，不构成不正当竞争。如前所述，周一品公司不能仅仅依据周易平曾经在甘肃省兰州市在先经营过个体工商户“周一品小肥羊店”这一事实，就主张周一品公司享有在广东深圳市使用“周一品小肥羊”字号的权益。故对该主张，本院不予支持。

综上，周一品公司的上诉请求与理由不能成立，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费13800元，由上诉人深圳市周一品小肥羊餐饮连锁管理有限公司负担。深圳市周一品小肥羊餐饮连锁管理有限公司已向本院预交案件受理费24400元，其多预交的10600元，本院予以退回。

本判决为终审判决。

审 判 长 肖海棠

代理审判员 石静涵

代理审判员 李 艳

二O一四年七月九日

本件与原本核对无异

书 记 员 程琛琦