（2014年最高人民法院公布十个创新性案例）

张俊雄侵犯著作权罪案

上 海 市 普 陀 区 人 民 法 院

刑 事 判 决 书

（2013）普刑（知）初字第11号

公诉机关上海市静安区人民检察院。

被告人张俊雄，男，1989年4月14日生，汉族，出生地广东省梅州市，初中文化，无业，户籍地广东省梅州市梅江区公园路22号。因涉嫌侵犯著作权罪，于2012年9月5日被上海市公安局刑事拘留，2012年10月12日被依法逮捕，经本院决定于2013年11月26日被取保候审。

辩护人林东品，上海博和律师事务所律师。

辩护人傅建平，上海博和律师事务所律师。

按照上海市第二中级人民法院指定管辖的决定，上海市静安区人民检察院以沪静检刑诉〔2013〕261号起诉书指控被告人张俊雄犯侵犯著作权罪，于2013年6月25日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2014年1月27日、2014年3月14日公开开庭审理了本案。上海市静安区人民检察院指派检察员金浩、代理检察员王冠出庭支持公诉，被告人张俊雄及其辩护人林东品、傅建平，鉴定人蒋坡、徐寅秋，证人胡煜、金波到庭参加诉讼。期间上海市静安区人民检察院两次申请延期审理，后申请恢复审理，现已审理终结。

上海市静安区人民检察院指控，被告人张俊雄于2009年年底，申请注册网站域名后设立网站，并在浙江绍兴租用服务器，通过安装相关软件，完成网站和服务器的连接。嗣后，被告人张俊雄利用网站管理后台，从直接上传作品的“哈酷资源网”加框链接未经著作权人授权的影视作品。为提高网站的知名度和所链接影视作品的点击量，被告人张俊雄在网站以设置目录、索引、内容简介、排行榜等方式向用户推荐影视作品，并通过强制提供QVOD播放软件等方法，为用户浏览、下载上述影视作品提供服务。

2010年2月，被告人张俊雄加入“百度广告联盟”，由“百度广告联盟”在其设立的网站上发布各类广告。至案发，被告人张俊雄从“百度广告联盟”获取广告收益共计人民币10万余元。

经鉴定，网站加框链接的影视作品中，有941部与中国、美国、韩国、日本等相关版权机构认证的具有著作权的影视作品内容相同。

2012年9月5日，被告人张俊雄在原籍居住地被公安人员抓获，相关作案工具亦被当场缴获。

公诉机关就上述指控的事实，提供了侦查人员胡煜的证言，域名信息查询详情单，国家广播电影、电视总局电影管理局影片公映许可证、上海市版权局的认证复函，日本一般社团法人内容产品海外流通促进机构的授权状况确认结果报告书及其出具的情况说明，韩国著作权委员会北京代表处版权认证结论书、韩国著作权委员会出具的证明及认证机构指定书，美国电影协会北京代表处版权认证结论书及相关情况说明等书证，公安机关出具的工作情况、网页截屏，上海市文化广播影视管理局出具的证明函，上海市公安局扣押物品清单，上海东方计算机司法鉴定所出具的沪东方IT司鉴[2013]第022号司法鉴定意见书及上海东方计算机司法鉴定所鉴定人蒋坡、工作人员徐寅秋的陈述，北京百度网讯科技有限公司出具的广告费支付证明以及中国工商银行出具的涉案账户交易明细，被告人张俊雄的供述及公安机关出具的案发经过等证据，认为被告人张俊雄的行为构成侵犯著作权罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第十一条之规定，对被告人张俊雄予以处罚。

庭审中，被告人张俊雄对起诉书指控其侵犯著作权的犯罪事实和定性无异议。

被告人张俊雄的辩护人对起诉书指控被告人张俊雄侵犯著作权的犯罪事实和定性表示异议，提供了公安部第三研究所研究员金波出具的专家意见等证据，并认为起诉书指控被告人张俊雄犯有侵犯著作权罪事实不清，证据不足，应宣告无罪。理由如下：

1、涉案电脑及服务器硬盘的提取扣押、鉴定过程、作品比对、有效链接验证等未进行录像记录，不符合相关法律规定，属于非法证据排除的范围，不具相应事实的证明力。

2、上海东方计算机司法鉴定所出具的司法鉴定意见书存在重大瑕疵，选用的鉴定方法不适宜作为判断电影作品是否存在侵权的依据；作品名称比对的侵权判断不正确，作品名称不能体现作品的内容；鉴定仅提取了涉案计算机数据库中的链接信息，未显示相关有效链接验证过程；被链哈酷资源网并非直接上传作品的网站，涉案网站所采技术应为P2P技术。

3、公诉机关指控被告人张俊雄的犯罪金额是其广告收益，但该广告费收益来源于被告人张俊雄开设的两个网站，北京百度网讯科技有限公司出具的广告费支付证明未附有具体明细，故该金额不能作为被告人张俊雄的犯罪金额。

4、被告人张俊雄提供的仅是网络服务行为，并非直接作品提供者。我国现行刑法及相关规定未对该网络服务提供行为构成侵犯著作权罪作明确的规定，根据罪刑法定原则，被告人张俊雄的行为不构成犯罪。

经审理查明，2009年年底，被告人张俊雄申请注册网站域名后设立网站（网站名称为“1000影视”），并在浙江绍兴租用服务器，通过安装相关软件，完成网站和服务器的连接。嗣后，被告人张俊雄未经著作权人许可，通过网站管理后台，链接至哈酷资源网获取影视作品的种子文件索引地址，通过向用户提供并强制使用QVOD播放软件的方式，为网站用户提供浏览观看影视作品的网络服务。为提高网站的知名度和所链接影视作品的点击量，被告人张俊雄在网站以设置目录、索引、内容简介、排行榜等方式向用户推荐影视作品。

2010年2月，被告人张俊雄加入“百度广告联盟”，由“百度广告联盟”在其设立的网站上发布各类广告，从而获取广告收益。

经鉴定，网站链接的影视作品中，有941部与中国、美国、韩国、日本等相关版权机构认证的具有著作权的影视作品内容相同。

2012年9月5日，被告人张俊雄在原籍居住地被公安人员抓获，如实供述了上述犯罪事实，相关作案工具亦被当场缴获。

以上事实，有公诉机关提供的以下证据证实：

1、侦查人员胡煜到庭作证证实，在扣押计算机、服务器硬盘时进行了封存；侦查之初，对网站（当时尚未关闭）页面进行了首页截屏；对涉案网站上的影片按照10%左右的比例进行抽检和点击观看，并根据片头出品人等信息制作了相关影视作品清单，后通过上海市版权局交由相关国家著作权管理机构及权利人进行作品检测及权利认证。当时未对抽检、点击观看、影片内容比对过程进行录像，主要是由于涉案网站影片数量巨大，受刑事打击犯罪及时性要求所限。

2、域名信息查询详情单证实域名是由被告人张俊雄注册。

3、国家广播电影、电视总局电影管理局影片公映许可证、上海市版权局的认证复函，日本一般社团法人内容产品海外流通促进机构的授权状况确认结果报告书及其出具的情况说明，韩国著作权委员会北京代表处版权认证结论书、韩国著作权委员会出具的证明及认证机构指定书，美国电影协会北京代表处版权认证结论书及相关情况说明等书证证实，中国、美国、韩国、日本相关影视作品著权利人通过登陆涉案网站并点击观看的方式进行了影片内容比对，即目视检测，之后出具了相关认证，总计比对认证影视作品数为1199部（包括中国影视作品14部、美国影视作品110部、韩国影视作品458部、日本影视作品617部），上述影视作品著作权利人均未授权被告人张俊雄通过涉案网站进行传播。

4、公安机关出具的工作情况及涉案网站首页截屏证实，案发时网站的页面及播放情况，被告人张俊雄在网站以设置目录、索引、内容简介、排行榜等方式向用户推荐影视作品，并通过强制使用QVOD播放软件等方法，为用户浏览上述影视作品提供服务。

5、上海市文化广播影视管理局出具的证明函证实，网站未取得国家新闻出版广电总局颁发的《信息网络传播视听节目许可证》，系非法网站。

6、上海市公安局扣押物品清单证实，查获被告人张俊雄个人电脑及租用服务器的硬盘等作案工具的事实。7、上海东方计算机司法鉴定所出具的沪东方IT司鉴[2013]字第022号司法鉴定意见书证实，被告人张俊雄未经著作权人授权、私自链接他人享有著作权的影视作品941部供他人在线观看。庭审中，鉴定人蒋坡出庭证实其接受了公安机关的委托，以两个硬盘为检材进行鉴定，其主要是对网站的有效链接进行鉴定，同时认为网站上的影片均定向链接于哈酷资源网，哈酷资源网系直接上传作品的网站，属绝对地址。鉴定测试人员徐寅秋出庭证实对硬盘进行解析，制作镜像，导出数据等具体工作由其进行。在测试有效链接时，其根据相关影视作品著作权人经内容比对形成的影片目录，通过比对程序语言一致性进行认定，在提取链接地址后进行了影片播放，以确定链接的有效性，最终认定涉案网站上能有效链接的影视作品数为941部（包括中国影视作品2部、美国影视作品95部、韩国影视作品458部、日本影视作品386部）。同时其当庭演示，将被告人电脑服务器中提取的网站影片链接地址输入QVOD播放器中的地址栏，点击播放后完成了一部影片的播放，以验证其测试有效链接的方法。

8、北京百度网讯科技有限公司出具的广告费支付证明以及中国工商银行出具的涉案账户交易明细证实，被告人张俊雄以刊登广告方式获取收益。

9、被告人张俊雄的供述证实，其从互联网论坛获得了通过采集盗版影片资源建立网站并进行牟利的信息及操作技术，之后其建立涉案影视作品网站，在未获任何著作权人授权的情况下，定向链接至哈酷资源网采集影片资源，通过设置目录、索引、内容简介、排行榜方式向用户推荐影视作品，用户浏览涉案网站上的影视作品必须安装QVOD播放软件，涉案网站可进行正常影片观看，同时其以刊登收费广告方式获取收益。

10、公安机关出具的案发经过证实，被告人张俊雄被抓获的经过。

辩护人在庭审中提供公安部第三研究所研究员金波出具的专家意见证明上海东方计算机司法鉴定所出具的沪东方IT司鉴[2013]字第022号司法鉴定意见书存在重大瑕疵，并申请证人金波出庭作证证实，涉案网站影片链接地址其实质是P2P技术下相关种子文件属性（以表明文件大小、哈希值、文件名称），该地址是种子文件索引地址，被链网站并非上传片源的绝对地址。

上述证据均经庭审质证，查证属实，应予确认。

综上，根据本案的事实和证据，针对控辩双方争议的焦点本院归纳评判如下：

1、涉案影视作品的权属事实及有效链接事实

辩护人提出涉案电子证据采集、侵权作品比对、链接有效性检测过程未予录像固定，属非法证据排除范围。辩护人上述意见实是认为相关证据在形成过程中存在规范性瑕疵，但规范性瑕疵证据并不属我国刑事诉讼法所规定的当然予以排除的非法证据。本案中公诉机关通过申请相关侦查人员、鉴定人员到庭作证，提供版权认证机构及权利人出具的补充说明等形式进行了证据补充。公诉机关下列补充证据可证实：

（1）侦查人员胡煜的证言证实在侦查阶段侦查人员浏览了网站，观看了影片，通过片头权利人信息联系我国版权行政管理机构交由相关国家版权认证机构，委托权利人进行作品检测及版权认证。

（2）权利认证机构出具的说明证实权利人进行了内容比对的目视检测，并根据比对结果出具了版权认证书。

（3）鉴定人蒋坡、鉴定测试人员徐寅秋出庭证实在鉴定过程其进行过有效链接的验证，并根据验证结果制作了941部侵权作品目录。

（4）被告人张俊雄的供述证实涉案网站可进行正常影片观看。

综上，公诉机关的相关证据已形成证据链并相互印证，涉案影视作品权利人出具的作品权属对应性事实以及涉案作品在网站上有效链接并可供用户浏览观看的事实可予认定。

2、被告人张俊雄提供网络服务所涉的技术事实

公诉机关指控被告人张俊雄犯罪事实的相关证据证实，涉案网站及被链的哈酷资源网的影片播放均是使用QVOD播放软件。辩护人申请的专家证人金波认为，哈酷资源网上的地址实是P2P技术下影片种子文件属性的索引地址，哈酷资源网并非直接上传影视作品的绝对地址。鉴于QVOD播放软件采用P2P技术进行作品传播已成为目前互联网领域普遍知晓的技术事实，故辩护人关于哈酷资源网并非直接上传作品的网站，被告人张俊雄在网站上进行影视作品传播所依托的网络技术为P2P技术的辩护意见可予采纳。

3、被告人张俊雄实施的并非直接提供作品的行为，而是提供网络服务的行为，该行为是否构成侵犯著作权罪

本院认为，根据我国刑法及相关规定，以营利为目的，未经著作权人许可，发行（通过信息网络向公众传播）他人作品合计数量达500部以上的，构成侵犯著作权罪。本案中，从被告人张俊雄的行为目的、性质、主观状态、情节等方面作如下分析：

（1）被告人张俊雄建立涉案网站的目的。被告人张俊雄通过互联网论坛获得通过采集盗版影片资源建立网站并进行牟利的信息，并在建立网站后立即加入“百度广告联盟”，通过在网站上刊登收费广告获取利益，其主观上具备了营利目的。

（2）被告人张俊雄的行为性质。侦查机关扣押在案的服务器及硬盘数据均未显示其租用的服务器上存有涉案影视作品的内容，因此被告人张俊雄并非直接作品提供者，其通过网站管理后台，链接至哈酷资源网获取影视作品种子文件的索引地址,并通过向用户提供并强制使用QVOD播放软件，供网站用户浏览观看影视作品，从而完成涉案影视作品在网络上的传播。被告人张俊雄的上述网络服务提供行为，可使公众在其个人选定的时间和地点通过网站获得作品，符合信息网络传播行为的实质性要件，属信息网络传播行为，因此符合侵犯著作权罪中“发行”（通过信息网络向公众传播）的行为性质。

（3）被告人张俊雄的主观状态。首先，P2P技术下，基于本案现有证据，最先将作品制作成“种子”置于互联网上的直接作品提供者确实存在分散性和不确定性，但从影视作品权利人的经营模式及授权形式（通过作品授权许可获取经济利益）来看，基于P2P技术特点，权利人不可能许可其影视作品以设置成“种子”的形式（即P2P技术）在互联网上免费传播，故最先将影视作品制作成“种子”置于互联网上的作品提供者，其“未经著作人许可”的事实成立。其次，被告人张俊雄对在网站上供用户浏览观看的影视作品具侵权性是明知的。具体事实及理由如下：一是其从互联网论坛获得了通过采集盗版影片资源建立网站并进行牟利的信息及操作技术，定向链接至哈酷资源网，主动采集影片资源，并以设置目录、索引、内容简介、排行榜方式向用户推荐影视作品；二是涉案网站上的作品均为影视剧，正版授权的影视视频分享网站是业内公知信息，本案被链的哈酷资源网并非此列；三是被告人张俊雄开设的是营利性影视视频分享网站，但该网站未获相关行政许可，系非法网站，被告人张俊雄作为影视视频分享网站的经营者从未获得相关权利人的授权，因其网站的非法性也不可能获得相关作品权利人的合法授权。综上，被告人张俊雄及最先将作品设置成“种子”的行为人存在“未经著作权人许可”而进行网络传播影视作品的主观故意。

（4）被告人张俊雄的犯罪情节。根据公诉机关提供的证据证实，经侦查机关抽检、相关权利人目视检测作品内容比对、鉴定机构有效链接测试，被告人张俊雄未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播的影视作品达941部，已符合构成侵犯著作权罪的入罪情形。

综上所述，被告人张俊雄以营利为目的，未经著作权人许可，发行（通过信息网络向公众传播）影视作品达941部，情节严重，其行为已构成侵犯著作权罪，依法应予处罚。公诉机关指控被告人张俊雄的罪名成立。被告人张俊雄到案后能如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。被告人张俊雄在被司法机关取保候审期间能遵纪守法，可适用缓刑予以考验。

为严肃国法，维护社会主义市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，根据被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第三款之规定，判决如下：

一、被告人张俊雄犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币三万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款应于本判决生效之日起一个月内缴纳）。

被告人张俊雄回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。

二、违法所得依法予以追缴；

三、扣押在案的作案工具，依法予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审 判 长 金 红

代理审判员 张佳璐

代理审判员 竺盈琼