中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

（2012）民三终字第3号

上诉人（原审被告）：北京奇虎科技有限公司。

法定代表人：齐向东，该公司董事长。

委托代理人：徐静，北京市金杜律师事务所律师。

委托代理人：靳强，北京市金杜律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：腾讯科技（深圳）有限公司。

法定代表人：马化腾，该公司总经理。

委托代理人：邹良城，该公司法律顾问。

委托代理人：朱小荔，该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司。

法定代表人：马化腾，该公司总经理。

委托代理人：邹良城，该公司法律顾问。

委托代理人：朱小荔，该公司法律顾问。

原审被告：奇智软件（北京）有限公司。

法定代表人：周鸿祎，该公司总经理。

委托代理人：张铮，该公司法律顾问。

上诉人北京奇虎科技有限公司因与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司、被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司和原审被告奇智软件（北京）有限公司不正当竞争纠纷管辖权异议一案，不服广东省高级人民法院（2011）粤高法民三初字第1号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年5月10日公开开庭审理了本案，上诉人北京奇虎科技有限公司的委托代理人徐静、靳强，被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司的共同委托代理人邹良城、朱小荔，原审被告奇智软件（北京）有限公司的委托代理人张铮到庭参加诉讼。本案现已经审理终结。

2011年7月12日，腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司以北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司为被告，向广东省高级人民法院提起不正当竞争纠纷诉讼，请求判令：1.判令被告立即停止涉案不正当竞争行为，包括但不限于停止开发、传播和发行“360扣扣保镖”及相关软件，停止已发行和传播的“扣扣保镖”软件现有功能，停止诋毁原告及原告的产品和服务的行为；2.判令被告连续三个月在其网站首页显著位置，在新浪网、搜狐网和网易网等网站首页显著位置，在《法制日报》和《中国知识产权报》等报纸第一版显著位置，就其不正当竞争行为向原告赔礼道歉，消除影响；3.判令被告连带赔偿原告经济损失人民币1.25亿元；4.判令被告承担原告维权支出的合理费用及全部诉讼费用。

广东省高级人民法院受理本案后，被告北京奇虎科技有限公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，主要理由是：1.两被告的住所地是北京市；2.被告注册和运营的www.360.cn网站和ICP备案，以及服务器地址均是北京市，也即原告指控两被告所有涉嫌的侵权行为，均发生在北京市地域；不正当竞争侵权的结果发生地与侵权行为实施地重合，被控侵权行为完成时侵权结果即同时发生，不存在侵权行为实施地与结果发生地出现时间和空间分离的问题。综上，广东省高级人民法院对本案没有管辖权，本案应移送给北京市高级人民法院审理。

广东省高级人民法院经审查认为，两原告指控两被告通过其运营的www.360.cn网站，向用户提供“360扣扣保镖”软件下载，用户下载安装该软件后，将破坏和篡改原告软件的功能，同时被告还通过虚假宣传，鼓励和诱导用户删除原告软件的增值业务插件，屏蔽原告的客户广告等。原告指控两被告违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条关于“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”的规定，通过其运营的www.360.cn网站，向用户提供“360扣扣保镖”软件下载，上传该软件的网络服务器所在地为侵权行为实施地。从原告提供的广东省深圳市深圳公证处（2011）深证字第133765、133766号公证书所记载的事实来看，被告所经营的网站在广东省辖区内设置有网络服务器，因此，广东省系被告实施被诉侵权行为的所在地。另外，原告还主张被告实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定的“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的侵权行为。就法人而言，侵犯其商业信誉、商品声誉，实质上就是侵犯了该法人的名誉权。1998年9月15日起施行的《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第一条规定，人民法院受理名誉权案件时，受侵权的公民、法人和其他组织的住所地，可以认定为侵权结果发生地。因两原告的住所地均在广东省深圳市辖区内，因此，本案可以认定侵权结果发生地在广东省深圳市。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第28条规定“民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”综上所述，广东省高级人民法院对本案具有管辖权，被告北京奇虎科技有限公司对本案提出的管辖权异议不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条的规定，广东省高级人民法院于2012年2月21日作出（2011）粤高法民三初字第1号民事裁定，裁定如下：驳回被告北京奇虎科技有限公司对本案管辖权提出的异议。

北京奇虎科技有限公司不服上述一审裁定，向本院提起上诉，请求撤销一审裁定，将本案全部或者部分案件移送至北京市高级人民法院审理。其主要理由是：1.被诉侵权行为是两被告在www.360.cn网站上向用户提供“360扣扣保镖”软件以供下载，该软件的运行结果破坏了原告的商业模式，损害了其商业信誉，构成不正当竞争。北京奇虎科技有限公司在北京运营www.360.cn网站，且仅在位于北京的服务器上传并存储“360扣扣保镖”软件供客户下载，侵权行为实施地是唯一和明确的，应当为北京。而涉嫌破坏商业模式和损害商业信誉是运行上述软件所带来的后果，该后果存在与否及是否侵权是法院在实体审理阶段需要作出评判的事项，与管辖无关。2.一审裁定受原告提交的（2011）深证字第133765号、第133766号公证书的误导，错误认定实施被诉侵权行为服务器位于广东省辖区内。第133765号公证书显示，原告采用“Ping”命令，获取域名为“hao.360.cn”网站的IP地址，其后在IP138网站上查询前述IP地址的物理位置位于广东省辖区内，由此意图证明实施被诉侵权行为的服务器位于广东省辖区内。实际上，原告利用“Ping”命令获取的IP地址仅为第三方北京蓝汛通信技术有限责任公司（以下简称蓝汛公司）带宽服务器的地址，而非上诉人服务器地址。域名为“hao.360.cn”的网站系上诉人经营的网址导航网站，仅提供网址查询与导航的功能，并不提供任何软件推广、下载服务。原告以个人创办的IP138.com网站查询结果，作为判断服务器物理地址的依据，缺乏可信度。第133766号公证书显示，原告通过第三方浏览器插件解析www.360.cn网站所有资源的IP地址，并通过IP138.com网站查询获知，该网站部分图片的IP地址的物理位置位于广东省辖区内，意图证明上诉人服务器位于广东省辖区内。该管辖证据与被诉侵权行为缺乏时间上的对应关系。实际上，原告通过第三方浏览器插件解析的IP地址为蓝汛公司带宽服务器的地址。蓝汛公司通过位于全国各地的中转服务器为北京奇虎科技有限公司的www.360.cn网站提供加速服务，该中转服务器的IP地址在空间上和时间上都是不确定的，且中转服务器仅起到信息传输的通路作用。根据中转服务器所在物理地址确定管辖，将会导致管辖的不可知性、不确定性和不可预测性，违背了管辖确定这一基本法律原则。3.一审裁定错误适用名誉侵权案件的管辖规定确定本案管辖，属于适用法律错误。首先，法人名誉与商品声誉或者商业信誉属于不同概念，前者是对法人社会行为的综合评价，后者则强调企业法人所享有的从事商业活动的能力与信誉。其次，侵犯商业信誉案件与侵犯名誉权案件的管辖层级不同，进一步证明两者性质具有明显差异。最后，《< 最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释>的理解与适用》一文指出，基于现实中难以确定何地为损害最严重之处，故将“受侵害的公民、法人和其他组织的住所地”硬性确定为“结果发生地”。该规定属于民事诉讼一般原则之外的特殊规定，应当从严解释，不应将其适用范围扩展到反不正当竞争法领域。4.一审裁定错误支持了原告恶意利用侵犯商誉案件牵连管辖其他案件的行为。被诉违反反不正当竞争法第二条和第十四条的侵权行为是同一的，但需要审理的法律事实仍然存在差别，即使本案被诉违反反不正当竞争法第十四条的侵权行为可以依据有关名誉权的管辖规定由广东省高级人民法院管辖，则被诉违反反不正当竞争法第二条的侵权行为仍应交由北京市高级人民法院管辖。5.关于本案适用侵权结果发生地确定管辖的问题。不正当竞争侵权的结果发生地，与侵权行为实施地重合，不存在侵权行为实施地与结果发生地出现时间和空间分离的问题。根据《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（1998年），在知识产权侵权纠纷案件中，不能以原告受到损害就认为原告所在地就是侵权结果发生地。

被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司辩称：1.一审法院认定广东省为本案被诉侵权行为实施地，事实认定清楚。无论（2011）深证字第133765号、第133766号公证书查明的网络服务器是上诉人自有，还是他人所有，上诉人均存在利用设在广东省辖区内的网络服务器通过www.360.cn网站向用户提供网页内容服务（包括“360扣扣保镖”软件的上传和下载）的侵权事实，被诉侵权行为实施地位于广东省辖区内。上诉人关于蓝汛公司为其提供网络加速服务、相关服务器为蓝汛公司的中转服务器的主张不能成立。一方面，蓝汛公司没有出庭接受质证，该公司出具的证明不能单独作为认定案件事实的依据。另一方面，蓝汛公司作为专业的内容分发网络服务提供商（即CDN），为上诉人提供网页加速服务，其中转服务器并非仅仅提供通道作用，事实上已经固定存储了网站的内容，当用户访问网站时，网站内容可以从就近的中转服务器提供给用户；蓝汛公司通过广东省辖区内服务器复制和中转（实质是下载）www.360.cn网站内容的行为，实际上是蓝汛公司根据上诉人的指示，代上诉人向用户提供网站资源的行为，也属于上诉人利用设置在广东省辖区内的服务器存储网站资源并提供资源下载的行为。2.一审认定广东省为本案被诉侵权行为结果发生地，认定事实清楚。根据二审补充证据（2010）深证字第171161号公证书，用户在广东省辖区内可以下载到”360扣扣保镖”软件，广东省作为侵权软件下载地点可被认定为本案的侵权结果发生地之一。被诉侵权行为对被上诉人的正常经营活动造成实质性损害，广东省作为被上诉人的经营所在地，应认定为被诉侵权行为的损害结果发生地。根据《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（1998年），侵权结果发生地，应当理解为是侵权行为直接产生的结果发生地。因此，虽然不能以原告受到损害就认为原告住所地就是侵权结果发生地，但当原告住所地与侵权行为直接产生的损害结果发生地相同时，原告住所地可以被认定为侵权结果发生地。3.商誉权具有人格权的法律属性，一审法院参照《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》将原告住所地视为侵权结果发生地，法律适用并无不当，且上诉人关于被上诉人恶意利用侵犯商誉案件牵连管辖其他案件的主张毫无事实依据。请求驳回上诉请求。

原审被告奇智软件（北京）有限公司与北京奇虎科技有限公司意见一致。

本院审理查明：被上诉人即原告在起诉书中指控的被诉侵权行为为，两被告通过其运营的www.360.cn网站向用户提供“360扣扣保镖”软件下载，该软件直接针对腾讯QQ软件，自称具有“给QQ体检”、“帮QQ加速”、“清QQ垃圾”、“去QQ广告”、“杀QQ木马”、“保QQ安全”和“隐私保护”等功能模块，打着保护用户利益的旗号，污蔑、破坏和篡改腾讯QQ软件的功能，同时通过虚假宣传，鼓励和诱导用户删除腾讯QQ软件中的增值业务插件、屏蔽原告的客户广告，同时将其产品和服务嵌入原告的QQ软件界面，借机宣传和推广自己的产品。原告认为，上述行为破坏了原告合法的经营模式，损害了原告的商业信誉和商品声誉，违反了公认的商业道德，构成了不正当竞争。

原告在一审中提供了北京市方圆公证处于2010年11月15日作出的（2010）京方圆内经证字第32021号公证书和北京市方圆公证处于2011年5月15日作出的（2011）京方圆内经证字12301号公证书，以证明上述被诉侵权行为。根据（2010）京方圆内经证字第32021号公证书，公证人员于2010年10月30日登陆互联网，下载运行“360扣扣保镖”软件，该软件界面显示其具有“给QQ体检”、“帮QQ加速”、“清QQ垃圾”、“去QQ广告”、“杀QQ木马”、“保QQ安全”和“隐私保护”等功能模块；点击“360扣扣保镖”软件界面的“给QQ体检”图标，显示结果是“体检得4分，QQ存在严重的健康问题！共检查了40项，其中31项有问题，建议立即修复！”；点击“360扣扣保镖”软件界面的“清QQ垃圾”图标，显示结果是“扫描已经完成，共发现垃圾文件751个，共114M，建议立即清理”，其中QQ软件运行过程中产生的日志文件和缓存文件也被认定为垃圾文件；点击“360扣扣保镖”软件界面的“隐私保护”图标，显示结果是“您平时操作电脑时，可能留下了不少痕迹，通过这些痕迹能够很容易找到您的各种隐私文件，造成隐私泄露。在QQ的运行过程中，会扫描您电脑里的文件（腾讯称之为安全扫描），为避免隐私泄露，您可以禁止QQ扫描您的文件。”根据（2011）京方圆内经证字12301号公证书，公证人员于2011年5月6日登陆互联网，通过google搜索“腾讯 360 网易”得到的相关页面有对腾讯的负面评论。

原告在一审中提供了广东省深圳市深圳公证处于2011年10月11日作出的（2011）深证字第133765号公证书和（2011）深证字第133766号公证书，前者用于证明“hao.360.cn”网站对应的IP地址119.147.105.220位于广东省辖区内，后者用于证明通过火狐浏览器登陆www.360.cn网站获取的某些文件显示的IP地址113.105.146.43和218.16.227.84位于广东省辖区内。被告在二审中提供了蓝汛公司出具的说明。根据该说明，上述三个IP地址为蓝汛公司的中转服务器地址，蓝汛公司使用上述中转服务器为北京奇虎科技有限公司提供网页加速服务，即通过上述中转服务器将北京奇虎科技有限公司网页向广东省用户进行路由式中转，在中转过程中不对北京奇虎科技有限公司的网页内容进行任何修改或操作；蓝汛公司通过自身的中转服务器，对互联网内容提供商的网页服务器中的内容进行复制和中转，以提高互联网终端用户的访问速度，由此提供网络加速服务。

原告在二审中提供了广东省深圳市深圳公证处于2010年12月1日作出的（2010）深证字第171161号公证书，证明在广东省辖区内用户可以从“www.360.cn”网站下载并安装、运行“360扣扣保镖”软件。

原告在二审开庭庭审中认可，“hao.360.cn”网站不提供“360扣扣保镖”软件的下载，在北京通过Ping命令获取“hao.360.cn”网站的IP地址在北京市。

本院认为：本案属于因侵权行为提起的诉讼，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条和最高人民法院关于适用< 中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第28条的规定确定本案的地域管辖。此外，一审裁定在确定管辖时还适用了《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第一条规定。综合考虑双方当事人的诉辩理由，本案的争议焦点是：1.被诉侵权行为实施地是否在广东省；2.被诉侵权行为结果发生地是否在广东省；3.一审法院适用《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》确定本案管辖是否存在错误。

关于焦点1。本案中，蓝汛公司接受北京奇虎科技有限公司的委托，为北京奇虎科技有限公司提供网页加速服务，用户从www.360.cn网站下载“360扣扣保镖”软件会通过蓝汛公司的中转服务器，该中转服务器起到了传播“360扣扣保镖”软件的作用，该中转服务器所在地属于被诉侵权行为的实施地。两被告在将“360扣扣保镖”软件上传并存储于www.360.cn网站、设置成可供用户下载的状态时应当预见到因该软件发生纠纷时由中转服务器所在地法院管辖的结果，因此，被告关于以中转服务器确定管辖违背管辖确定原则的主张不能成立。实际上，即便不通过中转服务器，广东省也属于被诉侵权行为的实施地。被诉侵权行为实施的整个过程是：两被告将向用户提供的“360扣扣保镖”软件上传并存储于www.360.cn网站，用户登陆www.360.cn网站，直接或者通过蓝汛公司的中转服务器，从www.360.cn网站下载“360扣扣保镖”软件，用户在计算机终端上运行“360扣扣保镖”软件，对原告QQ软件的运行产生不利影响。在上述过程中，两被告将“360扣扣保镖”软件上传并存储于www.360.cn网站，同时设置成可供用户下载的状态，这是两被告主动实施的被诉侵权行为的一部分，该部分行为的实施地位于北京。在两被告上传、存储“360扣扣保镖”软件之后，只有经过用户主动连接、服务器的传播和用户主动下载，才能实现两被告为用户提供“360扣扣保镖”软件的目的，也才会对原告产生其所诉称的不正当竞争损害事实，被诉侵权行为才得以最终完成。虽然被告上传、存储行为之后的发展依赖于服务器本身的功能和用户的连接、下载行为，但两被告对其后的发展完全有预见，其后的发展因此成为被诉侵权行为不可分割的一部分。本案有证据表明，广东省辖区内用户可以在www.360.cn网站上下载并安装、运行“360扣扣保镖”软件，因此，广东省属于被诉侵权行为的实施地。

关于焦点2。侵权结果发生地，是指侵权行为直接产生的结果发生地。侵权行为实施地与侵权结果发生地在大多数情况下是重合的，但也存在分离的情形。赋予侵权行为实施地和侵权结果发生地法院对侵权案件具有管辖权，有助于查清案件事实、消除侵权行为在当地带来的不良影响。本案中被诉侵权行为的结果是指“360扣扣保镖”软件的运行破坏了原告合法的经营模式、损害了原告的商业信誉和商品声誉。该被诉侵权行为结果是在用户下载并运行“360扣扣保镖”软件时发生的。该被诉侵权行为的结果，根据（2010）京方圆内经证字第32021号公证书和（2011）京方圆内经证字第12301号公证书即可以得到初步证明。在根据侵权结果发生地确定管辖法院时，应当对侵权结果进行审查，上诉人关于被诉侵权行为的后果是在法院实体审理阶段作出评判的事项、与本案管辖无关的上诉理由不能成立。因此，广东省作为“360扣扣保镖”软件的下载地，属于本案被诉侵权行为直接产生的结果发生地，一审法院对于本案具有管辖权。由一审法院管辖本案，也可产生如前所述的积极作用。本案中认定的被诉侵权行为给原告直接造成的侵权结果并不是指被诉侵权行为给原告造成的经济损失，而是指“360扣扣保镖”软件的运行给原告经营模式造成的破坏等，上诉人的相应上诉理由不能成立。

关于焦点3。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第九条与《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定的侵权行为的性质是一致的，只是前者规范的侵权主体是消费者和新闻单位，后者规范的侵权主体是经营者。我国法律和司法解释并未明确区分商誉权与法人名誉权，甚至在同一意义上使用经营者的名誉权与商誉权。因此，将商业诋毁行为解释为侵犯法人名誉权的行为，并不违反当前相关法律和司法解释的规定，一审裁定适用《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》确定本案管辖，并无明显不当。

综上所述，上诉人北京奇虎科技有限公司的上诉理由不能成立，广东省高级人民法院对本案具有管辖权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项和第一百五十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长 金克胜

代理审判员 郎贵梅

代理审判员 朱 理

二0一二年六月二十九日

书 记 员 张 博